吴庆宝：场外、现货交易与期货交易异同认定标准

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1、吴庆宝：场外、现货交易与期货交易异同认定标准人民法院报I2011年06月22日我国对资木市场历來采取较为严厉的监管，一旦放松监管，帀场必乱无疑。尽管每一个历史发展阶段都形成了不同的监管尺度和风格，毕竟有效规范了资木市场的发展，使得市场的存续更有生命力。倡导市场健康发展，为资本市场做强做大提供行政监管和保护是主基调。尤其是对于颇有争议的OTC场外大宗商品交易、现货交易中，是否存在与非法期货交易同种类的违法行为模式，更值得研究探讨。一、场外交易市场认定标准从国际期货市场发展形态来看，期货市场既包括场内交易市场（交易所市场）也包括场外交易市场（柜台市场，OTC市场）。一般

2、来说，商品期货只能在交易所市场交易，商品远期合约可在场外市场交易；金融衍化产品中的部分期货性产站，以及除期货、期权和期货期权外的其他衍生金融产品主要在OTC市场交易。从产生的时间顺序来看，衍生产品先产生于交易所市场，而后才有场外交易；但是从交易量看，当前全球OTC市场的交易规模大约五倍于交易所市场的规模。我国期货市场已经进入电了和网络时代，参与规模和主体较前些年相比，己经冇了质的飞跃，法律和政策的调整可以更好地为市场和参与主体提供一个符合经济发展规律的法律环境。1、电子交易市场及其主管部门。电了交易市场（或称大宗商品电了交易市场）是互联网时代催生的现货市场的一种棊木

3、表现形式。当前，电了交易市场遍布于大宗商品市场的各个领域，并形成了一定的交易规模。但是，由于电子交易市场相关法律法规的立法滞后和市场监管主体的缺位，同时，也由于国内期货市场的发展较为缓慢，不能完全满足现货市场客户迫切规避市场价格风险的人量需求，导致一些电了交易市场擅自采用期货交易机制进行市场运作，由此而引发的电子交易市场风险失控、地方金融秩序混乱、投资者权益受到不法侵害的事件时有发牛，给资本市场和社会经济的发展带來不良彩响。应当明确商务部门为电子交易市场的主管部门，为电子交易市场的监管主体，并非将以期货交易模式组织交易的市场一概认定为非法的变相期货交易。2、场外交易

4、与场内交易可以互补。近年來，衍牛产品的场外交易规模不断扩人，一些传统的场内交易产品，如与股权相联系的衍牛产品更多地在场外进行交易，场外交易产品H趋复杂，品种不断增加，极人地促进了衍生品市场的繁荣和发展。尽管从市场监管的角度来看，由于场外交易缺乏足够的透明度，使监管难度人人增加，产生的风险也越来越明显，但并不能因此否认其积极的作用。针对这种情况，一方面，各国通过立法确立场外交易的合法性，另一方面，也通过立法和行政措施來加强对场外期货交易的监管。通过加强对场外衍牛品交易的监管，将其纳入和对规范的轨道，大大降低了场外交易的风险，也促进了市场的进一步发展,使得当今的期货市场

5、形成了交易所交易与场外交易并存、互补并相互竞争的格局。缺乏场外交易市场的期货市场是不完整的市场，即使是在中国，场内交易与场外交易实际同样重要，但均需法律制度的监管和调整。3、交易所交易与OTC交易有区别，但无须对OTC了以替代。交易所市场与OTC市场最大的不同是法律适用和监管程度不同，场内交易受期货交易法的调整，监管严厉；场外交易不适用期货交易法，监管较少。然而，另一方面，正是山于不像交易所交易那样有明确的法律监管，OTC市场交易的法律地位存在很大的不确定性。由于OTC交易对场内交易的补充性无法替代，所以，无须对OTC市场进行替代甚至封杀。4、对我国OTC市场交易的

6、态度。在我国，由于除股指期货外的金融衍生胡交易没有任何实质性进展，使得金融机构和企业只能通过私下交易来进行金融资产的风险管理，其结果是导致OTC市场的火爆。证券、股权、资产等交易品种将会在OTC市场落户，并对场内交易产生实质性互补作用。而对重要H火爆的OTC市场，期货交易立法口然应当慎重处理好OTC市场的法律地位，对OTC市场秉持积极态度，解决好OTC市场与交易所场内市场的良性互动关系。二、现货市场与期货市场交易区分标准现货市场与期货市场的根木区别在于是否采用当口无负债结算制度，是否适用交易保证金及追加制度，交易的标的是合约还是现货。在具体操作实践中，二者的区别主要

7、表现在:1、交易方式上的区别。现货交易合同通常明确交易的对象是某种标准品质的货物、交货期或者交割期、交货地点与质量标准、货款的给付以及违约责任和纠纷处理办法。血期货交易则明确是在哪个交易所进行交易，交易的合约包括的时间、品种、方向、保证金比例,交易方向包括多单还是空单；如是投机头寸，则要在合约交割刀内进行平仓，如是套期保值头寸，则应在交割月份办理实物交割；当然如果是金融股指期货，则应当在交易最后一个力内办理平仓。所以，期货交易屮的实物交割通常是配对进行，能够找到彼此的相对方。而现货交易则是供货方直接向买方交付。2、对平仓的理解与认识。在期货交易中，平仓是指以相反