十二年磨一剑： Twelve Years for One Sword

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1、十二年磨一剑：TwelveYearsforOneSword企业破产法与中国市场经济体制的完善2006EnterprisesBankruptcyLaw:WhatDoesItMeanForTheMarketEconomyinChina?引言：关于新破产法制定的总体情况Introduction:OverviewfortheEnactmentoftheEBLinChina一、破产原因(conditionforbankruptcy)二、破产主体(subjectmatter)三、破产管理人(bankruptcyadministrator)四、破产债权的清偿顺位

2、(sequencesinbankruptcydistribution)五、破产重整制度(reorganization)六、跨界破产问题(cross-borderbankruptcy)关于新破产法制定的总体进程1994年成立起草组，制定市场经济条件下的破产法（八届全国人大立法计划）1995年提出草案，但未能安排审议之后因各种原因，草案历经多次修改，但多次被搁置下来2003年8月重新成立破产法起草组，包括工作小组，顾问小组和领导小组2004年6月21日草案第一次审议2004年10月24日第二次审议2006年8月27日经第三次审议通过，自2007年6月1

3、日起施行，引起世界范围内的广泛关注二读与三读之间历时近两年的关键原因：劳动债权和担保债权的清偿顺位问题一、破产原因(conditionforfilingforbankruptcy)亦称为破产界限，指认定债务人丧失债务清偿能力，法院据以启动破产程序、宣告债务人破产的法律标准。2005年新修订的《公司法》第188条－－概括主义立法模式：以现金流（cashflow）作为主要破产原因。例外：对于因解散而需清算的公司，采资不抵债（balancesheet）作为破产原因新破产法第2条(cashflow+balancesheet)企业法人不能清偿到期债务，并且资

4、产不足以清偿所有债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。问题：现金流标准与资产负债表标准的复合设计复合设计的原因复合设计的问题：尤其对债权人申请破产产生的困难弥补此缺陷的规定：债务人不能清偿到期债务，债权人可以申请债务人破产（第7条）二、破产主体（subjectmatter）相关主体的破产能力问题：当发生无力偿债的情况时，债务人能够利用破产程序解决该问题的资格新破产法制定中，适用范围是重要的争议问题之一，涉及几个方面：关于国有企业的破产问题：与政策性破产的衔接－－授权国务院对此制定特殊规则（第133条,state-ownedenterpr

5、ises）关于自然人破产的问题：是否应纳入中国破产法的调整范围、曾经的争议及目前的规定、信用体制的缺失对建立自然人破产的影响等(consumerbankruptcy)金融机构和公用企业的破产问题：金融机构破产的特殊性、国际经验关于此类问题的两种立法模式、破产法第134条的规定、关于金融机构的界定、关于公用企业的破产问题等(financialinstitutions)三、关于破产管理人(administrator)的制度设计概念：破产管理人是指在破产程序中依法负责破产财产的管理、处分、清算、破产方案的拟定以及执行的专门机构（或个人）。各国不同的称谓新

6、破产法第三章建立了管理人制度。这是其重大突破及亮点之一。制度设计中的几个主要问题：关于破产管理人的选任法院选任还是债权人委员会选任？不同的做法与对管理人及债权人会议法律地位的认识有关：法定机构说和债权人代表说中国的实际情况：破产程序是在法院主持下进行的司法性程序，因此基本采纳法院指定管理人的做法。接上页关于破产管理人的任职资格(qualification)对管理人的业务要求－－积极资格对管理人的人格品性要求－－消极资格对管理人的监管：专门的行政管理机构？设立行业协会？或由现行体制下的某一行政管理部门？管理人与法院以及债权人会议之间的关系如果由法院指

7、定，则应对法院负责，如定期报告等债权人会议在管理人选任问题上一定的发言权或否决权，但如何运作则需要考虑。接上页管理人的义务、职责及相关的执业责任管理人应当勤勉尽责、忠实履行义务－－总的职责，“善良管理人”的义务几方面的具体职责管理人违反“善良管理人”义务的执业责任承担：个人担任管理人的，应当参加执业责任保险（professionalliabilityinsurance)民事责任及刑事责任管理人的报酬及标准管理人报酬属于破产费用的一部分具体数额由法院确定－－债权人会议有权提出异议四、关于破产债权的清偿顺序(distributionsequence)破

8、产债权是在破产宣告前成立的、可以强制执行并且非依破产程序不得行使的财产请求权－－关于是否包括担保债权的不同做法以前草案曾经