证明责任概念辨析_

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1、证明责任概念辨析证明责任，又称举证责任、立证责任。徳语^Beweislast.英语为Burdenofproof.BeweislastmJ"作两种解释：一是指当事人在具体的诉讼过程中，为了避免承担败诉的危险而向法院提供证据的必要性；二是指在口头辩论结朿之后，当事人因主要事实没有得到证明，法院不认可发生以该事实为要件的法律效力而承担的诉讼上的不利。在理论上，大陆法系学者将前者称作主观性的举证责任（立证责任）、形式上的举证责任（立证责任）、立证（举证）的必要性、提供证据责任，德语为Beweisfuhrungslast（证明履行责任）；将后者称作客观性的举证责任（立证责任）、实质上的举证

2、责任（立证责任）、证明的必要性、证明责任。德语为Festsellungslast（确定责任）。在英美法系，Burdenofpro?f也有两种解释：一是指当爭人向法官提供足以使案件交予陪审团评议的证据的行为责任，未履行提供证据责任的案件不得交予陪审团评议，山法官通过指示评议（directedverdict）进彳亍判决；二是指当事人对交予陪审团进行事实认定的案件，在审判程序的最后阶段，因事实真伪不明而承担的诉讼不利益。前者,英语称作"theburdenofproducingevidence”:^productionburden,,:"thedutyofproducingevidenc

3、e”。屮文通常译为"提供证据责任”；后者，英语称作“theburdenofpersuation＞，:"persuationburden"。中文通常译为“说服责任”。以下，笔者将两大法系的第一种解释通称为“提供证据责任”；第二种解释通称为“证明责任”，即现代意义上的证明责任。根据现冇资料表明，除美国联邦证据规则第301条以制定法形式将上述两种解释作了概念上的区别外（前者为theburdenofgoingforwardwithevidence.后者为theriskofnonpersuation）。其他各国民事诉讼立法都没冇作出明确划分。人陆法系国家通常是在司法解释屮阐释证明责任与提供

4、证据责任的区别。在证明责任理论发展的历史长河中，有相当长的一段时期内，学者们都是从提供证据责任立场把握证明责任的本质。有辄的是，两大法系的学者儿乎是在同一时期打破了这种传统上占支配地位的见解，不约而同地将提供证据责任作为证明责任的派生或非木质性方面，对证明责任的木质做了“返朴归真”的诠释，并由此奠定了现代证明责任理论。德国学者尤里乌期。格尔査（JuliusGlaser）在1883年发表的专著《刑事诉讼导论》（llandbuchdesStrafprozesses.Leipzing.1883.1.364ff.）中对证明责任一词的两种解释进行了理论上的区别。在此之前，徳国学者将证明责任

5、理解为当事人在法律上对其主张提供证据的必要性（rcchtlicheNotwendigkeit）。换言之，证明责任是当事人基于“法的必要性”产生的行为责任。需要指出，在徳国普通法时代的民爭诉讼中，证明爭项和当事人的证明责任都是依据中间判决（Beweisintedokute）作终局性决定，在这种诉讼坏境下，学者们只能将提供证据责任理解为证明责任的本质。据美国学者威格曼（Wigmore）考证，英美法系在理论上首次将证明责任含义一分为二的是美国证据法学者赛叶(Thayer)o在此前，英美法系证明责任的含义有三：一是当事人因若不证明其命题就会败诉，而对31命题承扌I!的危险责任；二是当事人

6、在审判程序进行过程屮承担的提供证据责任；三是包括以上两种含义或指其屮任何一个的证明责任。赛叶通过案例分析，认为判例在实际上是按照上述一或二的意思使丿IJ证明责任概念，但未对一或二作出用语上的区别。为此，他在1890年发表的论文《证明责任》(TheBurdenofProof)中解释了提供证据责任和说服责任的各自意义，后又在1898年发表的证据法专著《证据导论》(APreliminaryTreatiseonEvidence)中给两者进行了定位性区别。两大法系的证明责任理论有着本质上的同义，形式上的差异。其同义方面是指两者都承认在证明责任的不同解释屮证明责任或说服责任为其本质，其存在意

7、义在于防I上法官拒绝裁判现象的发生，在具体的诉讼过程中不发生倒置、转换或转移，而提供证据责任则町以在诉讼过程屮发生转换或转移。其差别方面主要是山于两者的诉讼方法论不同，即英美法系事实出发型诉讼的证明责任观与大陆法系法规出发型诉讼的证明责任观之间的区别。[1]英美法系诉讼法制源于日耳曼诉讼法制，共诉讼对象是指与各实体法上权利相分离的一定范围内的事实集合体，即以已发纶的案件本身为诉讼对象。在英美法系传统诉讼观屮，裁判是指以发现法的方式解决破坏氏族(Siroe)和平的纠纷，以恢复共同体