试论第三者应成为离婚损害赔偿的责任主体

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1、试论“第三者”应成为离婚损害赔偿的责任主体【内容提要】2001年修正施行的《中华人民共和国婚姻法》确立了离婚损害赔偿制度。通说认为所谓离婚损害赔偿，是指夫妻一方因法定的严重过错行为而导致离婚，并对无过错方造成精神或物质损害的，无过错方有权请求损害赔偿[1]。这一概念限定了离婚损害赔偿的责任主体只能为婚姻关系中的过错配偶，即实施了《婚姻法》第46条规定的严重过错行为的一方。笔者认为这样的理解失之过窄，不利于保护无过错方的合法权益。本文将从“第三者”范围之界定入手，从法学理论和司法实践两方面，试就此问题阐述自己的观点。　　【关键词】第三者离婚损害赔偿责任主体 一、对离婚损

2、害赔偿法律关系中“第三者”范围的界定　　确切地说，第三者这个称谓并非法律术语，而是社会学中的一个概念。笔者认为可作为离婚损害赔偿责任主体的“第三者”应是具有以下特征的婚姻关系之外的第三人：　　首先，从其认知层面来讲，第三人必须明知自身与之交往的对方有配偶。婚姻关系是受法律保护的社会关系，若婚姻关系之外的第三人明确、清楚地知道他人已有配偶，却仍坚持与之向两性关系方向发展，这就是对合法婚姻关系的粗暴破坏，也是对法律的肆意践踏。　　其次，从客观表现来考察，作为离婚损害赔偿责任主体的第三者，应是与已有合法配偶的他人为婚外性行为的人。明知他人有配偶仍与之发生性关系，我们不能简单

3、地断定这种行为道不道德。但可以肯定的是，这种行为是对法律所保护的合法婚姻关系的破坏。　　其次，从其主观心态层面来考察，第三人必须自愿地、更甚者，是积极地与有配偶的他人为性行为。这种“明知”情形下的自愿、积极的行为，带有强烈的故意色彩，主观恶性较大，对他人家庭的和谐与社会的稳定都具有极大的危害性。同时，这也排除了某些婚姻之外的第三人，由于受欺诈或被胁迫而与有配偶之人发生性行为的情形，可以公平地保护第三人的合法权益。　　最后，从时间要件上来说，婚姻关系之外的第三人须与有配偶的当事人保持一定时间的交往，或者说，发生了多次婚外性行为，而不是一次的、偶然的。我国《婚姻法》第46

4、条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错一方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；……”从“重婚”、“同居”的内涵中，可以推论出时间也是极为重要的构成要素，这也使作为离婚损害赔偿责任主体的第三人与“一夜情”伴侣得以区别。　　笔者认为，以上四个特征缺一不可，相辅相成，它们同时也是离婚损害赔偿关系中配偶之外的责任主体的构成要件。在以上分析的基础上，笔者将应当作为离婚损害赔偿责任主体的“第三者”范围界定为：明知对方有配偶，仍自愿、积极、多次地与之为性行为的婚姻关系之外的第三人。二、第三人作为离婚损害赔偿主体的理论探讨　　笔者认为将第三人作为离婚损害

5、赔偿的责任主体，有着其理论上的合理性和必要性：　　第一，此举符合共同侵权的构成要件。根据大陆法系侵权行为法的通说，所谓共同侵权行为，是指两个或两个以上的行为人，基于共同的故意或过失导致他人损害，依法应承担连带责任的侵权行为[2]。首先，第三人与有配偶的他人自愿、积极、多次地发生性关系的行为，是在双方对其中一人已有配偶之现状有清楚认识的情况下发生的，也就是说第三人“明知不可为而为之”，这就具备了主观状态上的故意；其次，我国《婚姻法》第4条明确规定：“夫妻应当互相忠实、互相尊重；……维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”这条规定实质上意味着夫妻双方应对对方忠诚，承诺不与配

6、偶之外的人为性行为，这是婚姻的本质对婚姻当事人的必然要求，而第三人与配偶一方的性交往，明显是对忠诚义务的悖离，这不仅属于道德问题，更因其违反了法律的规定而应由法律进行制裁。俗话说“一个巴掌拍不响”，对夫妻忠诚义务的违反，不可能仅仅由婚姻一方当事人单独完成，必定存在婚姻双方之外的第三人，由他们共同为一定行为方才成立，这就是他们所实施的共同加害行为；再次，第三人与配偶一方的性交往必定会给另一方配偶造成相应的损害，尤其是精神上所感到的痛苦，甚至是羞辱感。忠诚是夫妻间最关键的一项义务，也是最核心的承诺；最后，配偶一方精神上的痛苦和物质上遭受的损失，是由婚姻外第三人与配偶另一方

7、的共同行为造成的，这就构成了共同侵权要件中的因果关系。　　对于共同侵权的理论，我国有不少学者持反对意见，他们认为如果是侵权行为，那么到底侵犯的是什么权利呢？一者，我国婚姻法并没有明确地规定所谓的配偶权，二来，配偶权基于婚姻契约所生，基于契约所生的权利，却将其定位于绝对权，禁止任何人侵犯，难免太过牵强[3]。　　这些反对理由，笔者不以为然。首先，既然存在配偶，就必然存在配偶间相应的权利和义务，只是这种权利和义务的规定在立法上并没有以“配偶权”的名义予以明确表达，但这并不能否认法律对夫妻间权利和义务进行规制的存在。按照我国多数学者的观点，《婚姻法》第三条