专利诉讼案件中的即发侵权问题

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1、专利诉讼案件中的即发侵权问题近期，有一类专利侵权案件引起了公众的关注，即专利权人对即将实施但还未实际实施的侵权行为提起诉讼的案件。案例一：原告为一施工方法专利的权利人，两被告分别为施工方及施工设备提供方。原告主张施工方购买施工设备是为侵犯其方法专利做准备，侵权行为即将发牛，因此诉至法院，请求判令两被告停止侵权并共同赔偿经济损失。后因原告并无证据证明采购行为实际发生，也无证据证明其所称之设备必然使用其专利，法院最终驳回了原告诉讼请求。案例二：原告为某产品专利权人，该产品由压浆剂与普通水泥混合而成，独立权利要求的书写方式为指明压浆剂的组成和配比，然后将压浆剂与普

2、通水泥混合形成成甜作为最后一项技术特征；两被告分别为压浆剂生产商和施工方，压浆剂组成和配比与专利权利要求一致，该压浆剂已经运送至工地。但因原告并未能保全到已经混入水泥的成品，原告撤回起诉，拟重新收集压浆剂已经使用并形成成品的证据。案件虽然审结，但因具体案情和当事人的诉讼选择，案件中反映的专利权保护之特殊问题仍悬而未决，即如何看待和处理专利诉讼过程中的“即发侵权”问题。如案例一中，若证据显示侵权确实即将发生，能否在诉讼中以裁判的形式对“即发侵权”作出判决；再如案例二的情形，是否仅能以帮助侵权相关规定处理,在无直接侵权行为存在时，能否根据案件实际判令其停止相关行

3、为。一、即发侵权的含义关于即发侵权(imminentinfringement)的含义,有两种不同的理解。一种观点认为即发侵权是指侵权损害的后果尚未发生的专利侵权行为。另一种观点则认为，即发侵权是侵权行为尚未发生，但行为人正在准备进行侵权。如果将侵权行为的完成过程区分为预备阶段、实施阶段、损害结果发生阶段，那么两种界定的主要区别就在于对“即发”所属的阶段界定不同。“即发侵权”的概念来源于《TRIPs协议》第50条第3款，该条款规定，“司法机关有权要求申请人提供任何可合理获得的证据，以使司法机关有足够程度的确定性确信该申请人为权利持有人，口该申请人的权利正在受到

4、侵犯或此种侵权己迫近，并有权责令申请人提供足以保护被告和防止滥用的保证金或相当的担保”。因此，“即发侵权”是指"侵权己迫近”(suchinfringementisimminent)。其中，"imminent”一词，意指“即将发生的，逼近的”；而“infringement”一词，系指一种侵入知识产权权利范围的行为，不同于民事侵权中的“tort”，并不考虑所谓“负赔偿责任”的问题。由此可知，即发侵权所强调的应当是侵害知识产权的行为即将发生而尚未发生，不应当是已经发生但尚未造成损害的行为。由此，应当将即发侵权界定为专利侵权行为尚未实际发生，但行为人已做好准备，即将

5、实施侵犯专利权的行为。二、即发侵权的相关规定为履行加入世界贸易组织的承诺，并使我国专利制度与国际接轨，我国于2000年对《专利法》进行了第二次修订，其中即根据《TRTPs协议》的相关条款加入了对即发侵权的规制。修订后的《专利法》(2000年)第六十一-条规定，“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院中请采取责令停止有关行为和财产保全的措施”。该条款中的“责令停止有关行为”即通常所说的诉前临时禁令，其中的“即将实施侵犯其专利权的行为”就是对即发侵权的规定

6、。在此基础上，最高人民法院乂于2001年制定了《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》，对诉前临时禁令申请人的范围、管辖、申请的条件以及法院审查的标准、解除的条件等，予以了明确规定。2008年，我国第三次修订《专利法》，仍然保留了规制“即发侵权”的相关条款。存在争议的是，“许诺销售”条款是否也属于“即发侵权”的相关规定。如冯晓青教授指出，《专利法》第十一条规定，未经专利权人许可，任何单位和个人不得有“许诺销售”等系列实施专利的行为，这里的“许诺销售”，指的就是“即发侵权”。【1】笔者认为，从专利权人享有的整体权利内容看，相比侵犯制造

7、、使用、销售、进口等权利，侵犯许诺销售权应当是一种典型的“即发侵权”;但从知识产权法定主义的基木原则出发，一旦将许诺销售权规定为专利权人的权利内容之一，性质将会发牛变化，因专利侵权是侵入专利权人权利范围的行为，当行为人未经许可实施许诺销售行为，即已然实施了直接侵犯专利权人法定权利的行为，构成直接侵权，而不应再认定为“即发侵权”。同吋，从司法需求的角度而言，探讨“即发侵权”问题是为了解决司法实践中因规则不明而引起的处理难题，而“许诺销售”已有明确的法律依据，并无纳入“即发侵权”讨论之必要。三、即发侵权的可诉性困境如前所述，我国法律对司法在诉前介入即发侵权并予以

8、临时禁令做了明确规定。根据《最高人民法院关于对诉前停