施工企业承担支付工程款法律责任的问题思考

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1、施工企业承担支付工程款法律责任的问题思考内部承包是现行大多数民营施工企业的主要经营模式，以收取管理费作为企业日常运转和获利的途径。真正的内部承包须具备一定条件和要求，而现在很多内部承包实质上是挂靠或转包，其中又以挂靠为主。那么，现实中的工程基本都是由实际施工人挂靠施工企业进行施工，这也是建筑市场中最主要的施工承包模式。挂靠经营中施工企业的最大风险在挂靠经营中，施工企业最大的风险是什么？有观点认为，挂靠中最大的风险是实际施工人失去联系，导致欠付的材料款、农民工工资、分包款需要由施工企业来支付。不可否认，这也是被挂靠的施工企业普遍会遇到的情况。也有观点认为,挂靠可能会被建设主管

2、部门进行行政处罚，因挂靠被行政处罚的乂有几家施工企业呢？实践中很少听说因挂靠被行政处罚的情况。如若实际施工人火踪，可能面临着材料款、分包款、农民工工资需要施工企业承担的情形，但是材料款、分包款、农民工工资的欠款对整个工程造价来说，数额不是很大，大多是几十万，涉及到百万的相对不多，口在诉讼中施工企业不一定承担付款责任。根据经验，这样的案件至少有一半以上的法院会判决施工企业不需要承担责任。即使施工企业承担了责任，那么发包人处可能还有工程款可以收回，施工企业也还可以向实际施工人进行追偿，这在一定程度上是可以弥补部分损失的。这里想强调的是，施工企业允许他人挂靠的风险远不止上述情况。

3、还有一个可能存在的风险要比上而提到的风险大得多，那就是要求施工企业支付整个工程造价给实际施工人的风险。特别是经济增长速度放缓情形下，房地产行业以及一些新建厂房的实体企业随时面临倒闭的可能。当发包人没有能力支付工程款的时候，实际施工人往往可能会将主张工程款的希望和矛头对准施工企业。当施工企业面临这样的纠纷时，往往一个这样的纠纷就会使施工企业陷入万劫不复的境地。那么，法院对于此类纠纷的裁判观点如何？施工企业应该如何应对、如何防范呢?内部承包与挂靠、转包的区分大多数挂靠经营中，实际施工人与施工总承包人签订的是《内部承包协议》，部分转包经营中，实际施工人与总承包人也是签订《内部承包

4、协议》。内部承包是指企业作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定的生产资料及相关的经营管理权所达成的双方权利义务的约定。所以，内部承包的实质还是由总承包企业口己经营，只是和企业内部人员或者机构进行一定的分工，使用的是总承包人的资金、设备、人员等。而挂靠则是由实际施工人口己组织资金、人员、设备，除了缴纳管理费和做账外，总承包人不参与任何经营管理，有时候会配合办理工程验收等手续，但是不对实际施工人进行任何实际的管理。内部承包是法律允许的一种经营模式，是合法的。而挂靠则是法律严令禁止的行为，属于需要打击的行为。内部承包的权利义务和挂靠的权

5、利义务往往会有一定的重合。通过一定的技术操作，挂靠行为又可以被认定为内部承包。认定是挂靠还是内部承包，一宜是个争议很大的问题。首先，要捋清怎么去认定是内部承包行为还是挂靠行为？如果被认定为内部承包，那么，只是一个内部承包经营纠纷，严格说都不是合同法上的合同纠纷，按照《内部承包协议》由承包人与内部承包人进行利益分配。对于承包人来讲，主张权利往往会比较难，因为其并不掌握工程的真实账目和支出成本。而因挂靠发生纠纷，则实际施工人可以根据建设工程施工合同向发包人主张工程款，权利义务就简单明了，只要确定了工程造价，实际施工人主张权利就会非常容易。所以，有些内部承包行为承包人希望法院认定

6、为挂靠，而有些挂靠行为总承包人又希望被认定为内部承包，因此产生了各种争议。是内部承包行为还是挂靠行为，法院认定时一般会从几个角度去考虑：1・如果与总包企业签订内部承包协议的相对方是总包企业下属的分支机构、分公司、在册项目经理或者其他员工的，则可能会是合法有效的内部承包；如果与总包签订内部承包协议的相对方是与总包企业没有任何隶属关系的其他企业、机构，或者是与企业没有实际劳动关系的个人（包插虽然社保在企业缴纳，但是社保费用口行承担，企业不予发放工资，不受企业管理的个人），法院一般会认定为挂靠行为，而不属于内部承包行为。2•以总包企业是否对工程给予了资金、技术、设备、人力等方面的

7、支持来区分挂靠和内部承包。即使与总包企业签订内部承包协议的是总包的分公司或正式员工，但是总包企业没有给予任何资金、技术、设备、人力等方面支持的，法院一般也会认定为是挂靠行为，而不是内部承包行为。3・看总包企业的利润分配方式：如果总承包企业只收取固定额度的管理费和税金，不承担任何经营风险，所有的费用全部独立计算，则一般会认定为挂靠；如杲总包企业参与工程利润分成，则认定为内部承包的可能性会比较大。从部分法院的规范性文件中可以得知，有地方法院明确了认定内部承包和挂靠的具体区分标准：1.四川高院关于审理建设工程施工合同纠纷