好啊网：劳动合同法修正案及司法解释四的理解与适用

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1、一、简要说明2013年2月1日起施行最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》。《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议于２０１２年１２月２８日通过、并即将自２０１３年７月１日起施行。本次讲义选定劳动合同法修正案和司法解释四为主线，并结合本人参加论证省高院2012年6月在佛山召开的审理劳动争议案件会议纪要、参与审稿修订省高院最近编写的《劳动争议审判前沿问题研究》的体会，结合实务讲讲上述两个规范中的重点条文的理解和适用问题。1二、劳动合同法修正的

2、背景《劳动合同法》第五章第二节的规定，劳务派遣具有以下“三三”法律特征：第一，三方主体，派遣方、用工方、劳动者。第二，三种法律关系，派遣方与劳动者之间的劳动关系，派遣方与用工方之间的合作关系，用工方与劳动者之间的用工关系。第三，“三性”岗位，劳务派遣在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。2我国各级法院审理劳动争议案件成为民事审判工作的重点、热点和难点。从全国法院审理的劳动争议案件情况看，2008年新收一审劳动争议案件29.55万件，2009年新收31.86万件，此后，2010至2012年新收均在30万件左右。其中的劳务派遣问题成为一个突出的社会热点。3劳

3、务派遣用工存在的突出问题主要有：一是劳务派遣单位过多过滥，经营不规范；二是许多用工单位长期大量使用被派遣劳动者，有的用工单位甚至把劳务派遣作为用工主渠道；三是被派遣劳动者的合法权益得不到有效保障，同工不同酬、不同保障，参与企业民主管理和参加工会组织等权利得不到很好落实，一些被派遣劳动者长期没有归属感，心理落差较大。456全国人大常委会在2008年和2011年对劳动合同法进行的执法检查中都明确要求，要严格规范劳务派遣用工，保障被派遣劳动者的合法权益。7三、劳动合同法修正案的主要内容理解和适用劳务派遣法律关系中的三个法律关系：一是派遣单位为用人单位，与被派遣劳动

4、者形成劳动合同关系；二是接受以劳务派遣形式用工的单位为用工单位，与劳动者形成监督指挥的用工关系；三是派遣单位与用工单位订立劳务派遣协议，双方形成劳务派遣合同关系。针对劳动合同法实施以来劳务派遣领域存在的乱象，修正案重点对劳务派遣进行了严格规制。以下结合新法作重点分析：8（一）严格劳务派遣单位的准入条件和实行准入许可制度的规定修正案将劳动合同法第五十七条修改为：“经营劳务派遣业务应当具备下列条件：（一）注册资本不得少于人民币二百万元；（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；（四）法律、行政法规规定的其他条

5、件。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”9理解、适用与评论：此修改的用意是好的，有一定的限制和规范作用，但实践的效果可能未必能达到真正限制和有效规范的很大作用。注册资本是容易规避的一个门槛。行政许可制度是侧重形式和事前管制，而不重视实质及事后监管的被动管理机制，也容易滋生权力滥用和寻租。而且可以预见的是，劳动用工可能从劳务派遣滥用演变为业务外包、承发包、生产车间和生产线外包等滥用。10（二）进一步明确被派遣劳动者的同工同酬权利修正案将劳动合同法第六十三条修改为：

6、“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。”11理解、适用与评论：对劳务派遣中劳动报酬的支付义务，《劳动合同法》采取的是双重支付主体的模式，即劳务派遣单位和用工单位都是支付主体。劳动报酬的支付主体外，劳动报酬的支付标准也是一个需要注意的问题。

7、《劳动合同法》规定了同工同酬的原则，但是，在劳务派遣关系中，用工单位有自己聘请的劳动者和被派遣的劳动者两种，如何在这种情形下适用同工同酬问题，需要具体分析。12目前司法实践中对这一问题，主要从劳动报酬方面进行平衡，对减少劳动报酬而产生的争议，一般会按照同工同酬原则，按照同类单位、同类岗位、同类工作、同一分配方法等规则加以裁判。适用这一条文要注意的最重要变化是增加了“用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。”13但现实中争议最大的还是用工单位透过劳务派遣形式、利用社会保险的地区缴费差异、减少社会保险和住房公

8、积金等费用承担，从而实质损害了劳动者的