读《法律的概念》后对法之定义思考

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1、一、法律命令说之不足（一）本书的任务哈特教授在《法律的概念》一书中给门己提出的任务是“推进对法律、强制与道德这些既有区别又有联系的社会现彖的理解……阐明法律思想的一般框架。”（哈特著，张文显等译《法律的概念》，中国大百科全书出版社，1996年,序言，第1页）法律的概念是法律科学屮第一个基础性的概念，前人已经有不少工作，哈特教授的新意在于试图运用实证分析，尤其是语义分析方法对法律的概念重新作一思考。他首先对前人的思考作了一些批评，认为他们的工作虽然曾经有重要价值，但仍然不足以成为法律的概念的最好定义，这些观点都过于简单化、极端化了，

2、而哈特希望能够对法律的概念中的复杂性有更多的包容性。他列举出的这些观点有：官员决定说，法院判决说，法规说，制裁说。哈特对这些理论作了这样的恰当评价：“与其说它们是冷静的定义，倒不如说他们是对那些被过分忽视了的法律真理的巨大夸张，其光芒使我们得以看见法律Z中的许多隐蔽Z物，但是，这种光芒如此Z强，以致丁•使我们对其余的东西视而不见，并因此使我们对法律仍然没有一个清晰而全而的见解。”（第2-3页）这一•评价既说明了这些理论的独特价值，也指出了其不够充分的原因。因此，哈特将在此基础上起步，继续思考法律的概念。哈特给口己提出了这样三个问题

3、：“法律与以威胁为后盾的命令有何区别与联系？法律义务与道德义务有何区别与联系？什么是规则以及规则达到何种程度才成为法律？”（第14页）他的工作也由此开始。（二）法律命令与指令哈特首先分析命令说。他发现，其实命令说所指的命令并不是一切命令，“它非常强烈地暗示某种组织的存在，这种组织具有相对稳定的等级结构”。（第21页）因而，“发布命令是典型地对人们运用权威而不是运用施加伤害的权力，虽然它也可能与伤害的威胁相联系，但是一个命令主要不是诉诸畏惧，而是诉诸对权威的尊重。命令这个概念与权威有着极强固的联系，它远比强盗的以威胁为后盾的命令更接

4、近于法律。”（第21页）因此，以与命令说最相近似的刑法来看，命令也不仅仅是一种简单的威胁。“这种标准的形式——刑事法规也不例外，在法律的所有种类中，它最类似于以威胁为后盾的命令——在两个方面表现出它的普遍性。一方面，它指出一个普遍的行为模式；另一方面，它又把这一模式适用丁•一个普通的角色群，屈于该角色群的人们被期待着能够注意到这一行为模式适用于他们，他们应该对之加以遵行。”（第22页）这样，它可以分析出两种不同的内容：普遍的行为模式和普遍的效力。“这个普遍服从的事实却展现了法律与强盗的命令之间的决定性差别。法律具有相对持久和稳定的

5、特点，而一个人对另一个人的纯粹暂时性的支配地位，则很自然地被看成是与法律相反的一致。”（第25页）因此，将命令说简单化，等同于强盗的命令，是不能包括命令说这样的内涵的。因此，通过分析发现这个命令是“以威胁为后盾的、被普遍的服从所支持的普遍命令。”（第25页）这样就将命令说推进了一步，它是不能被简单化为强盗命令的。至此，哈特得出一个初步结论：“任何国家的法律都将是以威胁为后盾的普遍命令，发出这种命令的人既可以是主权者，也可以是服从于主权者的那些下属们。”（第27页）（三）法律的多样性以上文所得出的初步结论（我们仍称其为“命令说”）为

6、基础，哈特继续分析法律的的概念。首先，“命令说”似乎更接近于刑法，但是在法律体系中刑法Z外，述存在许多的其他法律，这样命令说遇到了第一个局限，它不能说明刑法以外的其他部门法。哈特说：“刑法及其制裁与我们的命令模式中以威胁为后盾的普遍命令Z间，至少存在着惊人的相似Z处。这种普遍命令与侵权法Z间也存在着某种类似Z处，……但是，还有其他重耍类别的法律，因为它们执行的是完全不同的社会功能，所以与以威胁为后盾的命令全然无共同Z处。”（第29页）与强加责任和义务的“命令说“相反，存在着授予权力的法律，一方面，它授予个人以权力。“这种法律不强加

7、责任或义务，而是通过授予人们以某些指定的程序，遵循某些条件，在法律强制框架范围内创设权利和义务结构，來为个人提供实现他们愿望的便利。”（第30页）“如此授予个人的以合同、遗嘱、婚约等方式形成与他人的法律关系的权力，是法律对社会生活的最大贡献Z-o”（第30页）另一•方面，它也授予官方以权力。“它所授予的法律权力具有公共或官方性质，而非私人性质。这种权力在司法、立法和行政这三个部门（统治权力习惯上、虽然是含糊地分为这三个方面）到处可见。”（第31页）因此，虽然法律通常更多地显示出一定的强制性，但是还是存在着授权性。“授予和界定立法权

8、力Z行使方式的规则和至少类似于以威胁为后盾的命令的刑法规则Z间存在着重大区别，尽管它部分地被上述复杂情况所遮蔽。”（第33页）命令说的缺陷是非常明显的，因此一个法律的概念还没有达到。哈特批评了简单化的做法，他们为了达到一个一般的法律的概念，削足适履