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1、法商研究1999年第5期(总第73期)比较广告之法律问题探微X曹新明英国的D.D.Raplael教授将权利分为两类,即行为权和接受权。他同时指出,主体享有的行为权就是该行为主体有资格去做某事或者用某种方式去做某事。①作为市场行为主体的广告主依法享有以广告形式推销其所经营的商品或服务的权利。②市场经营者以广告形式推销自己经营的商品或者服务,是市场经济发展的客观要求,同时也是市场经济健康运作的“晴雨表”。市场经营者要在有限的市场中占领一席之地,争得自己的销售份额,获得自己的一部分利润,就必须对自己的商品或者服务进行广告宣传,以赢得市场
2、和消费者的青睐。同时要注意,在自由、公平竞争的市场中,独占鳌头的弄潮儿只能是高科技的新产品,不再可能有“十年一面”的老商品。例如VCD影碟机只风光了一年半载后,1998年便开始衰退,逐渐被新崛起的CVD或者SVCD影碟机取而代之。一种新产品要占领市场取代已为广大消费者熟悉的老产品,没有强劲的广告宣传是难以成功的。另外,广大消费者获得市场信息的渠道是狭窄的,对各个市场上的产品或者服务(尤其是同类产品或者服务)所具有的特征、性质、功能或者质量了解甚少,而广告宣传正好可以给消费者提供这种信息,从而让消费者在选购商品或者接受服务时能够作出
3、相对有利的决定。特别是广告主所作的比较广告,更具有这样的特点。一、比较广告的基本含义广告一词源于拉丁语“注意”“、诱导”,具有“广而告之”的意思。实际上,广告是一种对广告受众具有强烈刺激作用和说服力的宣传形式,其目的在于促进各种社会团体或者个人广泛地进行观念与信息的交流。从宏观上讲,广告可分为非营利性的公益广告和以营利为目的的商业广告。如宣传防止环境污染、创建文明城市、提倡助人为乐、号召节约水电等公益性行为的广告就是公益广告。商业广告是以营利为目的的广告主,通过一定的媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者提供的服务而发布的
4、广告。商业广告最突出的也是最实质的特点就是说服消费者购买其产品或者接受其服务。比较广告是商业广告之一种,并且已实实在在地出现在我国的广告市场上,③但现行《中华人民共和国广告法》④没有直接使用比较广告的概念。比较广告是指广告主通过广告形式将自己的公司、产品或者服务与同业竞争者的公司、产品或者服务进行全面或者某一方面比较X曹新明,中南政法学院经济法系副教授。①参见[英]A.J.M.米尔恩《:人的权利与人的多样性———人权哲学》,夏勇、张志铭译,中国大百科全书出版社1995年版,第112页。②我国《广告法》第2条规定“:广告主、广告经营
5、者、广告发布者在中华人民共和国境内从事广告活动,应当遵守本法。”③例如“,宁城老窖,塞外茅台”即为一条比较广告。④我国《广告法》于1994年10月27日在第八届全国人民代表大会常务委员会第十次会议上通过,自1995年2月1日开始生效。·94·的广告。⑤与一般的商业广告相比,比较广告不仅能够给广告受众传递关于其商品或者服务的一般信息,而且能够告诉广告受众关于与广告主具有竞争关系之经营者的比较信息。这种比较信息若真实、客观,而且可被证实,尚无可厚非;否则,就可能给其他的竞争对手造成损害或者构成不正当竞争。世界上(尤其是欧盟)一些国家,
6、如西班牙、德国、法国等,都明文禁止比较广告,⑥而有些国家和地区则允许比较广告存在,只是法律给予了某些限制。美国联邦贸易委员会认为,比较广告既能鼓励竞争又能给消费者提供更多的信息,因此予以支持。在我国社会主义市场经济的运作过程中,比较广告也会越来越多。因此,从市场经营者、消费者以及其他相关主体的角度考虑,我们应尽快对由比较广告产生的若干法律问题进行研讨。二、比较广告合法标准分析有关资料表明,比较广告几乎占美国广告的1/4,而且呈上升的趋势。⑦但由于比较广告直接或者间接地涉及到与广告主具有竞争关系的其他市场经营者的公司、产品、服务或者
7、商标等对象,因此,法律要求比较广告除了应当符合《广告法》等法律、法规对一般广告的标准外,还必须符合自己的标准。亚洲的韩国、菲律宾、印度等国以及我国的香港特别行政区几乎都有关于此类规定的法律。(一)一般广告应遵守的基本原则1.公平原则。1937年通过的《国际广告行为准则》第1条明确规定“:任何广告不得有违反通行的公平标准的声明或陈述。”这一规定基本上可以作为“公平原则”的国际法依据。公平原则也是我国《广告法》规定的基本原则之一。⑧根据我国《广告法》及相关法律、法规的规定,公平原则具有以下三个方面的内容:(1)从商品购买者和服务接受者
8、的角度看,广告对其有直接的或者潜移默化的影响。若广告主、广告经营者或广告发布者(以下将他们统称为“广告行为主体”)利用虚假的、引人误解的广告欺骗或者误导广告受众或者消费者,诱导广告受众或者消费者购买其产品或者接受其服务,该广告行为主体的行为就是违反
