中国古代刑法(上)

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1、中国古代刑法(上)shoco@126.com一、刑法的基本原则（一）伦理本位原则1、十恶大罪《尚书》里早就有降、叛等行为处以死刑的记载，并且将不孝、不友（后世发展为不睦）的行为列为最为严重的犯罪。《尚书·大传》：“降、叛、寇、贼、劫、略、夺、攘、矫者，其刑死。”《尚书·康诰》：“元恶大憝，矧惟不孝、不友……乃其速由文王作罚。”（一）伦理本位原则汉代开始正式有了不道、大不敬、不孝等罪名。曹魏时期，继续沿用汉代“大逆无道”、“谋反大逆”等罪名，并且对谋反等行为开始处以极其严厉的刑罚。北齐河清三年（公元

2、563年）制定的《齐律》首次确立“重罪十条”，即将反逆、大逆、叛、降、恶逆、不道、不敬、不孝、不义、内乱等十种行为规定为“不在八议论赎之限”的重大犯罪行为。（一）伦理本位原则隋朝文帝时期，《开皇律》开始将北齐的“重罪十条”改为“十恶大罪”，其名目也开始发生了一些变化，十种罪名变化为谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱。《大业律》，废除了“十恶大罪”，而将其中的八恶分别纳入盗贼等各篇规定之中，另外两恶则予以取消。唐律重新继承《开皇律》的法律传统。（一）伦理本位原则历代律典皆

3、认为其“亏损名教，毁裂冠冕”，从而对其进行严惩：首先，官僚与贵族及其亲属犯罪，不得享受八议、上请、减刑等恩典；其次，一般不适用赦免；第三，犯十恶死罪之人，一般也不适用存留养亲制度；最后，对于官僚与贵族，虽然可以赦免但仍然适用除名制度。（一）伦理本位原则2、身份论罪“准五服以制罪”的实质就是以亲属血缘关系作为刑事责任承担、豁免、加重或者减轻的依据。具体而言，是指亲属间的犯罪，依据五等丧服所规定的亲等来定罪量刑。对于杀害、伤害等人身类犯罪，尊长侵犯卑幼，关系愈近则定罪处刑愈轻，关系愈远则定罪处刑愈重；

4、而卑幼侵犯尊长，关系愈近则定罪处刑愈重，关系愈远则定罪处刑愈轻。对于卑幼盗窃尊长财物等财产类犯罪，则定罪处刑与人身类犯罪正好相反。（一）伦理本位原则中国古代社会的家族以父权为核心，其宗法伦理关系也就以父权作为基础而扩展，通常所指的“九族”就是以男性计算，从己身上溯四代，包括父、祖、曾祖、高祖，再往下数四代，包括子、孙、曾孙、玄孙（另外一说认为“九族”包括父族四、母族三、妻族二）。母族、妻族则称为外亲，以别于本宗。宗法伦理关系以此为准，丧期服制也以此作为标准分为五等：1、斩衰：丧服为粗麻布，不缉边，

5、断处外露，丧期为三年。主要对象是子、女（未嫁）为父、承重孙为祖父、妇为舅、妻为夫、妾为君等。（一）伦理本位原则2、齐衰：丧服也为粗麻布，但缉边。具体又分为四种情况：（1）三年：子为母、承重孙为祖母、母为子、妇为姑等；（2）一年：子为嫁母、夫为妻等；（3）五月：承重孙为曾祖父母；（4）玄孙为高祖父母。3、大功：丧服为熟麻布，丧期为九月。主要对象为从兄弟、庶孙、女、姑、姊妹、兄弟之女（已嫁）等。4、小功：丧服为熟麻布，丧期为五月。主要对象为曾祖父母、伯叔祖父母、堂姊妹、弟媳、外祖父母等。5、缌麻：丧服

6、为细麻布，丧期为三月。主要对象为高祖父母、曾伯叔祖父母、族伯叔父母、族兄弟姊妹（未嫁）、表兄弟、岳父母等。（一）伦理本位原则中国古代刑法除了依照亲属关系贯彻身份论罪外，还根据阶层的不同社会地位论罪量刑，同时又赋予贵族与官吏及其亲属的法律特权。尤其是在良贱、主奴间相犯的行为，中国古代刑法对于良犯贱、主犯奴，其处分较常人相犯为轻；对于贱犯良、奴犯主，其处分则较常人相犯为重。这其实也是一种伦理本位原则下身份论罪的重要表现。（一）伦理本位原则3、亲属一体（1)坚持亲亲相隐。在一定的亲属范围内，对于为首隐匿

7、窝藏犯罪的亲属不按隐匿罪予以科刑的制度。亲亲相隐直接来源于儒家“父为子隐，子为父隐，直在其中”的主张，汉代宣帝时期确立起了“亲亲得相首匿”的制度。唐律正式规定，凡同财共居的家庭成员，不论是否同一户籍及有服无服亲、大功以上亲属、外祖父母与外孙以及孙之妇、夫之兄弟及兄弟之妻相互之间，有罪均可相互容隐；部曲、奴婢对主人犯罪应容隐。此外，小功以下的亲属相互容隐，减凡人三等科刑。但如果所犯本罪为谋反、谋大逆、谋叛等，则不得容隐。（一）伦理本位原则(2)禁止控告尊长。既然子孙可以为尊长隐匿犯罪，那么自动到官府

8、告发尊长的犯罪行为理所当然为刑法所禁止，所以历代法律皆严格制裁子孙告父母、祖父母的行为，形成了所谓“干名犯义”的罪名。(3)实行亲属代刑。犯罪人本应自己承担罪责，但往往因为子孙兄弟请求代刑而加以赦免或减轻，或者由请求人代为接受刑罚处罚，这在重视伦理纲常的中国古代社会虽然没有法律上的明文依据，但是在司法实践中往往得到皇帝或者司法官员的许可甚至表彰。（一）伦理本位原则(4)认可血属复仇。受害人遭受人身伤害，其亲属甚至族人皆有为其复仇报复的义务，这在中国古代早期刑法中是明确得到法律鼓励和