论罪刑法定原则的理论基础

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1、万方数据第23鬻4贺南都学坛(人文社会科学学报’Sclences)20037AcademicF．rumofNanDu(JoumaloftheHumarfifiesandSoci且ISciences)V01．1u产潞；年月1zuuo论罪刑法定原则的理论基础陈旭文(武汉大学法学院，湖北武汉430072)摘要：罪刑法定原则自其产生发展至夸，已成为各国刑法普遍确认的基本原则，一些国际人权条约也对该原则子以肯定。启蒙的自由主义思想、三权分主思想和心理强制说为罪刑法定的诞生奠定了理论基础，但随着理论的发展和社会的变迁，这些思想已经衰落。现

2、代为罪刑法定提供理论支持的是民主思想、法治思想和人权思想。关键词：罪刑法定原则；自由主义；民主；法治；人权中图分类号：IMl5文献标识码：A文章编号：1002—6320(2003)04—0082—04罪刑法定原则作为近现代刑法的基本原则，是指导刑事立法和刑事司法的基本准则，是刑事法治的核心理念。罪刑法定原则能够在世界上得到广泛的传播和认可，在刑法中取得基本原则的显赫地位，必然有其内在的深刻合理性，而罪刑法定的思想基础恰好能揭示这一合理性之所在，出于此目的，本文试图发捌罪刑法定原则背后的思想根基。一、罪刑法定原则产生的思想理论基

3、础关于罪刑法定主义产生的思想理论基础，学者们的概括有所不同。日本刑法学家泷川幸辰教授认为是三种思想：第一是作为英吉利的自由基石的大宪章思想；第二是宾丁所说的平衡理论，亦即赞尔巴哈的心理强制理论；第三是以孟德斯鸠为代表的分权理论⋯(”。4”。木村龟二教授认为罪刑法定产生的思想背景有二：“一是作为国法思想的三权分立论，另一是作为刑事政策思想的费尔巴哈的心理强制说。”【2](”’而大野义真教授则认为：“支持这一原则的思想的不外是发自于大宪章的自由主义、盂德斯鸠的三权分立理论、法治思想(法的支配)及法的安定性的理念。”[33(m37)

4、我国著名刑法学家马克昌先生则主张：为罪刑法定主义提供理论基础的分别是启蒙的自由主义思想、三权分立理论和费尔巴哈的心理强制说，而启蒙的自由主义思想是其核心【“。从上面的介绍来看，学者们在启蒙思想家的自由主义思想作为罪刑法定的思想理论基础上取得r一致，而有争议的是英国大宪章思想和心理强制说。《大宪章》是1215年英王约翰签署的一个著名的宪法性文件。制定该文件的起因是反抗国_=E的暴政和苛捐杂税，要求国王重新确认诺曼王朝以来的封建主义，以此来确保贵族阶层的权益，约束国王的擅权。因此，从本质上说，《大宪章》仍然是维护封建制度的，而绝不

5、是现代意义上以保障人权和自由为目的原则”“‰，。就此问题，马先生的见解是深具说服力的，他指出：“就自由思想这一点而青，虽然可以说太宪章是罪刑法定主义久远的渊源，但不可能成为近代刑法大原则的罪刑法定主义产生的思想理论基础，因为罪刑法定主义毕竟是启蒙思想家反对封建专制刑法的产物，它产生的思想理论基础，只能求之于启蒙思想家的思想理论。”l6](”’至于心理强制说，由于其能够合理的推导出罪刑法定，将其作为罪刑法定主义产生的理论依据并无不妥。因此，笔者赞同马先生对罪刑法定主义产生的三大理沦的概括。(一)启蒙的自由主义思想肩蒙的自由主义思

6、想以洛克为典型代表，洛克的自由主义思想主要是通过自然法理论和社会契约理论展开的。洛克认为，在法律产生之前，人类处于一种自由平等的“自然状态”下，人们遵循的行为规范是“自然法”即人类的理性，主要内容是任何人“不得侵害他人的生命、健康、自由或财产”1_(⋯。由于不存在任何政治组织，人人都是维护自然法的法官，都有权执行刑罚，这样势必会导致人们之间的战争状态。因此，为避免这种状态，人们通过社会契约转让部分权力，组成国家，由国家集中和统一行使立法权和刑罚权，但这时的人们应当还是自由的，因为“处在社会中的人的自由，就是除经人们同意在国家内

7、所建立的立法权以外，不受其他任何立法权的支配，除了立法机关根据对它的委托所制定的法律，不受任何意志的统辖或任何收稿日期：2003—03—19作者简介：陈旭文(1974一)，男，湖南省临湘市人，武汉大学法学院博士生，主要从事刑法学研究。万方数据2003年第4期陈旭文：论罪刑法定原则的理论基础’83’法律约束”"](P16)。为保障人们的自由，国家在行使刑罚权之前必须预先明示违反义务的种类与对之所科处的刑罚。(二)三权分立理论这一理论的代表人物是著名的思想家孟德斯鸠，他认为“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”

8、“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”[8](””。为此，要保障个人的自由，就必须实行分权制衡，因为在他看来，“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由实行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为