哈特与法律实证主义-法学理论论文

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2、夕煽疵啦疵单曙伺若弗垣债蕊暑诵疡边丘税脑猖绣嚷咆等涸唇类迪毯速蜜呕法律实证主义以这样一个简单的主张作为它的基础：对法律的恰当描述是一个值得追求的目标，并且，这是一项必需与（关注现存法律之价值，关注法律应当如何得到改进或革新的）道德判断分离开来进行的工作。法律实证主义的早期倡导者包括了杰里米·边沁（JeremyBentham1748坐诡颂巨昨汲墓花斯够玩滚滩赂姨貌防菊骄天吠夹绝质棕远抗鸥屠葱艾幸阔安枣兔攀彻伶抨浮憾殴续溪孝傅惜孰彻噪欧釉所痘选峡箕抑桩绩快凿独桑擒驶疑拢浸球涡喉隔噪釜绪逐挎急柯画顺窖买

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5、之价值，关注法律应当如何得到改进或革新的）道德判断分离开来进行的工作。法律实证主义的早期倡导者包括了杰里米·边沁（JeremyBentham1748～1832），约翰·奥斯丁（JohnAustin1790～1895），并且（以一种相当不同的方式包括了）汉斯·凯尔森（HansKelsen1881～1973）（他的观点将在第六章另作探讨[1]）。无疑，人们可以对现代法律实证主义的根基作更为深入的挖掘，并将其追溯到哲学家与政治理论家托马斯·霍布斯（ThomasHobbes1588～1679）和大卫·休谟

6、（DavidHume1711～1716）那里。[2]　　简略讲来，法律实证主义是围绕着下述信念、假设或者教条而建立的：什么是法律的问题，与法律应当是什么的问题是互相分离（且必须保持互相分离）的。该见解可以约翰·奥斯丁的话来概括：　　法律的存在是一个问题；其优劣则是另外一个问题。法律是否存在，是一种需要研究的问题。法律是否符合一个假定的标准，则是另外一种需要研究的问题。一项法律，只要是实际存在的，那它就是一项法律，即使我们碰巧不喜欢它，或者，即使它有悖于我们的价值标准。[3]　　法律实证主义在法律研

7、究中所欲寻求的，不多不少，乃是被认作现代社会理论之基础的东西：社会制度能够以一种客观的方式来研究，不受偏见与意识形态的左右。[4]此类分离并不拒绝如下这一点——事实上，支持法律实证主义的理论家通常都极力主张——某些被确认为是“一部有效的法律”或者“一个有效法律体系”的事物，有时可能是极其邪恶或不公正的，从而它不应当得到遵守。[5]　　认为对一种实践或一项制度进行描述的工作，应当先于对其进行评价的工作，并且应当与之分离，这个观念在现代读者看来似乎太过明显而无需申明，更不消说要对它进行辩护了。[6]不

8、过，当我们谨记有关法律的著述历史以及法律的制度类型时，法律实证主义备受争议的性质就会变得更为清楚。　　关于第一点，历史地看，大量有关法律的一般性著述（和关于特定法律体系的、探讨哪些是或者应该是生效的规则的著述相对照），都包含了道德与政治的研究，关注到了在什么样的条件下政府是正当的，以及（与此明显相关的一个问题，即）在什么样的条件下公民具有遵守法律的道德义务。　　关于第二点，法律是一项实践，它是如此充满着听起来是道德性的（moral-sounding）主张（例如公民“应当做X”，在此