仲裁保全措施决定主体考察

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1、仲裁保全措施决定主体考察一、仲裁保全措施决定主体的外国法考察仲裁保全措施在国外有各种不同的称法，一般有：InterimMeasures(中间措施);ConservatoryMeasures(保全措施);InterlocutoryInjunctions(临时禁令);ProvisionalRemedies或者ProvisionalRelief(临时救济)等等。据统计，国际商会仲裁案件的平均结案期间为1-2年，在如此长的时间内，对当事人一方当事人的财产采取保全措施，被申请人方直接或间接的经济损失或其他方面的影响会随着时间的经

2、过而扩大，这种不利的境遇降低被申请人故意拖延仲裁程序的几率，同时提高双方当事人通过达成和解协议尽快结束案件的机会;此外，对申请人一方，成功地申请有关仲裁保全措施，往往须要申请人提供担保，这笔开支的占用也往往会促使申请人作出一些让步，以尽快结束案件。但保全措施在提高仲裁效率的同时，因其具有强制性且一经许可往往会给被申请人的实体权利造成影响，如：当事人一方可以通过对另一方当事人的财产(银行账户、固定资产等)进行保全而向对手施加压力并进行威胁;利用保全措施的申请拖延仲裁。也即，仲裁保全措施存在被滥用的可能，故对仲裁保全措施如

3、何加以限制不得不查。其可以考虑的一个角度就是，科学界定决定仲裁保全措施的主体。决定仲裁保全措施的机构，是指在仲裁庭作出最终裁决之前，为了防止有关当事人的财产被隐匿、转移、变卖或者为了保存争议标的物之价值，保证将来发生法律效力的仲裁裁决得到切实执行，经当事人申请，对特定财产采取临时性强制措施的有关机关。仲裁保全措施的决定主体，世界各国的立法和司法实践大致上有三种型态：(一)仲裁庭的专属权限型9学者们在论及这一型态时，常以美国1974年的Mccreary一案为例：凡是存在有效的仲裁协议，美国的法院就不得作出采取临时措施的裁

4、定;仲裁当事人向法院申请临时措施，是试图逃避约定的以仲裁解决争议的方法。采取这一主张的根据主要有四点：(1)仲裁具有排除法院管辖权的效力;(2)国际商事仲裁的发展趋势是扩大仲裁庭的权力;(3)向法院申请财产保全意味着逃避、放弃仲裁协议项下的仲裁;(4)有些国家的法律规定本国法院对在外国进行的仲裁不得发布财产保全令。然而，这个判例在当时就倍受到美国学术界的批评。到1991年，《美国仲裁协会国际仲裁规则》第22条第3款规定：“当事人中任何一方向司法当局要求采取临时性措施，不得认为与仲裁协议的规定有抵触，或认为系对该协议的放

5、弃。”仲裁庭专属权限的最后一个堡垒也被攻破了，据现掌握的资料，仲裁庭独享保全措施决定权的型态业已消声灭迹。(二)法院的专属权限型1994年《意大利民事诉讼法典》第818条明确规定：仲裁庭不可以发布扣押财产令或其它临时措施，在一个实际的案件中，意大利的法官明确指出，除非有法律的明确规定，否则当事人以协议的形式干扰司法行为是不被允许的。在奥地利，根据其1983年《民事诉讼法典》第588条、第589条的规定，无论仲裁协议是否将作出保全措施的权力赋予仲裁庭，仲裁庭都无权裁定保全措施，而奥地利法院则有权对仲裁协议项下的事项作出临

6、时救济措施。同时，《意大利仲裁协会仲裁规则》第15条关于临时措施的法条规定：如果在仲裁程序开始之前，或在仲裁程序进行当中，一方当事人从司法机关取得保全措施，则它必须通知秘书处，已采取这种措施。秘书处应立即通知仲裁员，而且如果必要的话，通知他方当事人。9在德国新的仲裁法(1998年1月生效)生效前，德国学者一直为仲裁庭作出的临时措施是否可以同仲裁裁决一样得到法院执行的问题而发生争论。针对这一问题，德国新的仲裁法不仅与联合国仲裁示范法第17条一致，承认仲裁庭有权宣布临时措施，而且还超出了示范法的范围，在第1062章第1条第

7、3款明确规定当事人有权向法院申请强制执行仲裁庭宣布的临时措施;更在第2条中明确赋予了法院执行仲裁地在外国的仲裁庭发布的仲裁保全措施的权力。固德国已不再属法院专属权限型国家。仲裁保全措施的决定权专属于法院，最典型的是中国。(三)法院和仲裁庭分享决定权限型顾名思义，在这一型态中，法院和仲裁庭都有权决定是否采取保全措施。这种型态是当今世界最为普遍的一种立法和司法实践选择，是充分尊重当事人意识潮流在仲裁中的映射。91、仲裁中，任意一方当事人可申请仲裁庭或法院发布保全决定，该被选择的机构因此获得是否采取保全措施的决定权。此种类型

8、的主要立法例有：⑴《美国仲裁协会国际仲裁规则1991》第22条规定：应任何一方当事人的要求，仲裁庭认为有必要时，得对争议标的采取任何临时性措施，包括对成本争议标的货物的保管在内，诸如将货物交由第三者保管或出售易腐坏的货物;⑵《世界知识产权组织仲裁中心仲裁规则》第39规定：根据当事人请求，仲裁庭可以采取其认为必要的与争议标的有关的临