隔代探望：法律实施的社会土壤(1)

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1、“隔代探望”：法律实施的社会土壤*本文载于《公民与法》2011年10月刊。林海*作者简介：林海，男，汉族，1981年11月出生，福建人，北京大学法学博士。长城资产管理公司上海办事处。研究方向：司法制度、民商法。摘要：探望权原本是离异父母对于未与自己共同生活之子女进行探望的权利。近年来，“隔代探望权”在学术和司法实践中都引起争议。事实上，隔代探望并不是法定权利。祖父母对于孙子女的探望，是否能以社会公德或子女权利最大化作为正当性依据，仍然需要法院的判断。分析隔代探望案中法律实施的社会土壤，有助于我们了解家庭自治权利的重要性，以及面对核心家庭结构变迁的时代法院应持有的态度。关键词：隔代探望

2、家庭自治传统伦理我国《婚姻法》第38条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助义务。行使探望权的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决，父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”因此，父母离异后探望未与自己生活在一起的子女的权利，被称为探望权。上述条款明确将探望权的主体身份确定为父或母，并未留有扩展的空间。然而，近年来关于“隔代探望权”的讨论却对上述条款的主体范围提出了质疑。司法实践中也有相应案例，对隔代探望的行为给予了支持或否定，并就作为权利的隔代探望进行了探讨。一、作为事实

3、行为的隔代探望有文章质疑道：“根据这条法律的规定,法律似乎只规定了父或母的探望权,而并没有就其他近亲属是否具有探望权作出相应的规定,按照法院判决的意思只有父或母才享有探望权,其他人都不享有这种权利。我国《婚烟法》的这条规定割裂了亲情,违背大多数民众的意愿,难道这条规定是‘恶法’吗?”陈晋、喻晶：《隔代探望权的法律分析——对我国婚姻法第38条的思考》，载《贵州警官职业学院学报》2006年第1期，第71页。无独有偶，司法实践中出现了相似的案例：2007年12月承德市法院受理了一起涉及“隔代探望权”的案件。法院审理认为：“虽然我国《婚姻法》规定探望权享有的主体为子女的父母，而没有直接规定爷

4、爷或者奶奶（隔代）的亲属的探望权。但是，正确的行使隔代探望权能更好地与晚辈沟通和交流，减轻晚辈的家庭破碎感，有利于青少年身心的健康成长。因此，依据《中华人民共和国民法通则》第七条之规定，判决吉某夫妇可以行使隔代探望权，黄女士须予以协助。”吴绍冰：《隔代探望权也受法律保护》，载《河北经济日报》2008年10月24日。这一判决在几个月后直接收入了2008年的“三校民师”的司法考试模拟题库：基本只是改换了当事人的姓名，其标准答案中，判决依据仍然是《民法通则》第7条的公序良俗原则。随后，2009年多家司法考试辅导学校的模拟题库也原封不动地收录了这道考题。参见《司法考试案例——隔代探望权是否应

5、当受到保护》，载“三校名师——司法考试第一门户网站”：http://www.sanxiaomingshi.com/skal/418038301333.shtml。此外，“21CN教育”、“中国法律硕士考研论坛”、“北京安通学校”、“精英教育司法考试中心”等等司法考试甚至考研辅导学校，都收录了这一案例。假如只是学者的质疑，或许不怎么要紧。假如只是在法院审判中对于探望权主体加以扩展，也不太要紧——毕竟这只是承德法院的判决，在判例没有拘束力的我国，没有太大影响力，甚至可能会鲜为人知。然而收录到司法考试题库中，其影响力就大不一样了。千千万万希望通过司考成为律师、法官的法学院学生都阅读了这道考

6、题，并记熟了标准答案。他们未来在从事法律实践时，“隔代探望权”的概念与其正当性，都已经深入脑髓，成为其知识构成中难以磨灭的痕迹。这就足以引起重视了。问题在于，“隔代探望”真的是一项权利么？《婚姻法》第38条规定的探望权，并不仅仅指的是“探望孩子的权利”，而更多的是针对离异状态下的夫妻双方，在关于孩子抚养权确定后进行的补充性规定。其基础是不享有抚养权的父母与孩子之间的亲缘关系。这一亲缘关系并不因父母离异而受到影响，只是因父母不愿意再一起居住，要通过定时探望的方式进行弥补。而“隔代探望”则不同，即使夫妻双方未离异，祖父母（外祖父母）也可要求探望第三代，然而其基础就弱得多——祖孙之间的亲缘

7、关系。这一关系并不受到法律的保护，祖孙一起生活并不是法律追求的状态。因而从“探望权”到“隔代探望权”，远不只是主体范围的扩张，毋宁是核心概念的转换。在这里，“隔代探望”不过是自然词汇，远非法律词汇。假如要用法律词汇进行表达，大可以称为“第三人探望”。第三人探望他人的子女，显然需要经过父母的同意。婚姻法之所以规定“探望权”，允许不直接抚养子女的一方进行探望，是因为他所探望的是自己的子女。所以，“探望权”的全称应为“离异且不直接抚养子女的父或母的探望权”。在“