1、专业资料论分包合同“背靠背”条款及其法律风险防范----摘自项目管理者联盟所谓分包合同的“背靠背”条款(pay when paid),是指总承包商在分包合同中设定的,以其获得业主支付作为其向分包商支付的前提条件的条款。在我国建筑市场,目前源于业主的拖欠问题依然严重,在这种背景下,越来越多的总承包商将“背靠背”条款作为向其分包商(从广义上讲,总承包商的供应商也可纳入分包商范畴。在本文中,如无特别说明,分包商均指广义概念)转移业主拖欠风险的重要手段。但是,由于“背靠背”条款的法律性质尚未在我国相关法律法规中得以明确,而其固有的法律风险也尚未在业内形成较为清晰的认识,因此,随着
6、判例认为pay if paid与pay when paid是不同的,前者明确的表示了只有在收到款后才支付;而后者仅表示了付款的时间,不能理解为付款的前提条件。)我国《合同法》第121条规定:“当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。”因此,在一般的分包合同中,总承包商作为分包合同当事人一方,如因业主(分包合同的第三人)的拖欠,而导致其对分包商(分包合同另一方当事人)的拖欠,显然是要承担违约责任的。 但是,包含有“背靠背”条款的分包合同的特殊之处在于,可以将其视为附条件的合同。对此,我国《合同