关于分包合同“背靠背”条款法律风险的调研报告

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1、关于分包合同“背靠背”条款法律风险的调研报告摘要：分包合同的“背靠背”条款（paywhenpaid），是指总承包商在分包合同中设定的，以其获得业主支付作为其向分包商支付的前提条件的条款。本文通过典型案例，分析分包合同“背靠背”条款的风险,同时对如何预防和控制风险提出措施。关键词：“背靠背”条款一般分包合同指定分包合同总承包方分包方前言：企业为了生存和发展，外找任务不可避免的要去做总承包单位的分包工程。在我国建筑市场，目前源于业主的拖欠问题依然严重，在这种背景下，越来越多的总承包商将“背靠背”条款作为向其分包商转移业主拖欠风险的重要手段。同时我公司作

2、为总承包方，不可避免的也要进行工程分包，与分包方或业主指定的分包方签订分包合同，也不同程度的存在“背靠背”条款。由于“背靠背”条款的法律性质尚未在我国相关法律法规中得以明确，而其固有的法律风险也尚未在业内形成较为清晰的认识，因此，随着有关“背靠背”条款的争议日渐增多，有必要对此类条款在实践应用中的一些问题进行深入剖析，从而正确的认识和防范“背靠背”条款的风险。一、分包现状调查我公司从总承包方进行分包，作为分包方的分包合同调查：我公司作为承包方进行分包，分包合同调查：20、工程量的确认20.1分包人应按本合同专用条款约定的时间向承包人提交已完工程量报

3、告，承包人接到报告后自行按设计图纸计量或报经工程师计量。承包人在自行计量或由工程师计量时通知分包人，分包人为计量提供便利条件并可派人参加。分包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。21、合同价款的支付21.1在确认计量结果后，承包人应按专用条款约定的时间和方式，向分包人支付工程款（进度款）。按约定时间承包人应扣回的其他款项与工程款（进度款）同期结算。在合同价款的支付中：“按专用条款约定的时间和方式”，即是作为承包方对分包方的“背靠背”分包合同条款。我公司作为总承包方，这样类似的分包合同和业主指定的分包合同还有较多，其合同条款

4、不一一赘述，均部分存在“背靠背”分包合同条款。二“背靠背”条款的基本内容及其法律关系“背靠背”条款的基本内容。我国现行的《建设工程施工专业分包合同（示范文本）》（GF-2003-0213）第19.5款规定：“分包合同价款与总包合同相应部分价款无任何连带关系。”由此可见，我国建设行政主管部门并不提倡“背靠背”条款。相比之下，《FIDIC土木工程施工分包合同条件》（第1版1994年，以下简称FIDIC分包合同条件）第16.3款，则规定了较为规范的“背靠背”条款，即在下列情况下，总承包商应有权扣发或缓发应支付分包商的全部或部分金额：　（C）月报表中包含的

5、款项没有被工程师全部证明，而这又不是由于总承包商的行为或违约导致的；　　（d）总承包商已按照主合同将分包商报表中所列的款项包括在总承包商的报表中，且工程师已为此开具了证书，但业主尚未向总承包商支付上述全部金额，而这不是总承包商的行为或违约引起的；　　（e）分包商与总承包商之间和（或）总承包商与业主之间，就涉及计量或工程量问题或上述分包商的报表中包含的任何其他事宜已发生了争执。　　同时，FIDIC分包合同条件还规定，如果总承包商扣发或缓发任何款项，应及时（但不迟于约定的付款期限）将扣发或缓发的理由通知分包商。尽管前述FIDIC分包合同条件“背靠背”条

6、款被国内一些总承包商所借鉴使用，但大多数“背靠背”条款仍较为概括，除体现“业主付款后总承包商才付款”的内容之外，对总承包商自身应当谨慎并合理运用该条款、应当及时通知分包商等约束性条款等，规定得较少。　　“背靠背”条款所反映的法律关系。无论是FIDIC分包合同条件中相对规范的“背靠背”条款，还是经简化的“背靠背”条款，其所反映的法律关系都是建立在通常的业主-总包-分包的基础之上的，即业主和总承包商之间是总包合同关系，业主是总承包商的付款义务人；总承包商与分包商之间是分包合同关系，总承包商是分包商的首要付款义务人。因此，含有“背靠背”条款的分包合同与一

7、般的分包合同在基础法律关系方面，并无实质性区别。在这里，笔者将这种总分包之间的支付关系定义为“总包支付”模式。三“背靠背”条款的合法性及合理性分析“背靠背”条款的合法性分析。英美法系国家有关“背靠背”的条款虽然不尽相同，但总的来讲是持否定或严格限制态度的。例如，在英国，1996年通过的《住宅许可、建造和重建法》明令禁止“背靠背”条款，除非业主破产；在美国，司法判例更倾向于保护分包商的权利；而在新西兰，则对“背靠背”条款的措辞提出了十分严格的要求（新西兰司法判例认为payifpaid与paywhenpaid是不同的，前者明确的表示了只有在收到款后才支

8、付；而后者仅表示了付款的时间，不能理解为付款的前提条件。）。我国《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违