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1、2006年第6期广西社会科学NO.6,2006(总第132期)GUANGXISOCIALSCIENCES(Cumulatively,NO.132)论合同义务的基础及其变革12汪跃平,陈小君(1.佛山广播电视大学,广东佛山528000;2.中南财经政法大学,湖北武汉430060)[摘要]合同义务理论的发展和变革以“个人与社会”、“自由与秩序”既矛盾又统一的关系之间的张力为基石,在不同时期有不同的倾向。以合同自由、意思自治为原则的合同义务到现代国家干预主义和以“社会本位”为中心的现代合同义务反映了合同义务走向道德化、理性化
2、。[关键词]合同义务合意意思自治[中图分类号]DF418[文献标识码]A[文章编号]1004-6917(2006)06-0086-04和影响。其中两种因素的影响大大超过其他因素,那就是道一、合同义务的特点德因素和经济因素。关于道德因素,虽然许多学者传统上力图坚持法和道德是不同的,但事实上法律在相当程度上反映了一定社会的道合同法属于私法范畴。这意味着,带有“公”特点的义务,德标准和理念。因而在合同法背后隐含着人们必须履行诺言如宪法上的义务或政治义务,不由它调整。和遵守协议的道德原则,使合同义务深深烙上道德的印记,不义务的
3、产生具有不同的渊源,在法律上通常可分为自我[1]履行合同义务就是不道德。对于上述观点也存在争论,有些强加的义务和外部强加的义务两种。一般来说合同法是法律支持这种观点:只要违约人赔偿由其造成的损失,不履行调整自我强加的义务的法律。随着社会的发展和人们价值观合同义务就不是什么错。这就是许多法学家和经济学家所称的变化,合同法义务和侵权法上的义务之间的界限变得越来[3]的“有效违约”(EfficientBreach),即:当履行合同义务的成越模糊,现在合同法上的许多义务已不能被认为是自我强加本超过各方所获利益时,违约比履约更为
4、有效,这是从经济学的义务。这说明合同义务的私人性(自我强加性)正受到冲的角度把合同义务折成交易成本来进行权衡,根本无暇顾及击,法定义务越来越多。道德。虽然发生了这样的变化,但是我们必须关注这样一个事而在经济因素方面,合同法的产生和发展与社会经济发实,即合同法确实能够使人们私自强加一定的义务。当然这展密不可分。作为现代社会基本特征的劳动分工产生了越来必须首先有一个先决条件,那就是在一个社会和法律制度中,越频繁的转移财产(交换),以及成员间相互履行义务的要求。人们有权选择约定承担什么样的义务。早期社会中,合同的这种法律机制
5、———通过它财产和履行义务的交换才得以实现作用被认为是微乎其微的,因为人们普遍认为义务来源于习———就是合同法。因此,合同法在很大程度上是交易法,合同惯和地位。而不是自由选择。正如英国法史学家梅因力作义务也和经济交换密切相关。当然,在多种形式的交换中,合《古代法》中所指出的“:所有进步社会的运动,到此为止,是一同法主要是关于发生在市场中的经济交换,如买卖、租赁、雇[2]个‘从身份到契约’的运动。”合同自由、意思自治观念深入人佣等。合同义务的经济交换可以带来经济效益。原因有二:心“,自我强加”“、自我约定”成为合同义务的
6、最基本的特点。(1)自由交易是使消费者获得实惠的主要前提,甚至在增加社会财富方面也非常重要。在现代社会,任何人都必须出卖劳二、影响合同义务的因素动履行一定义务来换取金钱,再用金钱换取所需商品和服务,这正是合同交换的价值所在,也即合同义务的经济交换价值。随着社会的发展,合同法不可避免地受许多因素的制约由于义务的对等交换实现了每个人的利益需求,使得每个人[收稿日期]2006-01-11[作者简介]汪跃平(1970-),男,江西余江人,佛山广播电视大学讲师,广东禅正律师事务所律师;陈小君(1956-),女,安徽淮南人,中南财
7、经政法大学副校长,教授,中南财经政法大学民商法典研究所所长。86汪跃平陈小君/论合同义务的基础及其变革的收益都最大可能地增加了。(2)自由交易决定着社会资源的。法定义务的增多并不能改变合同义务本身的性质,合同的配置。自由交易社会不是由国家或政府来决定社会资源的与侵权行为仍有着本质的区别。合同从根本上说是当事人之配置,而是完全由市场决定,通过自由交易的中介———合同来间的自由合意行为产生的,因而合同义务首先是基于当事人实现。这就是为什么合同自由理念和自由市场信仰如此紧密的合意。而侵权行为之债务只能由法律规定。合同自由仍然
8、地连结在一起的根本原因。是一个最基本的出发点,只是在可能导致结果的不公正时才有必要采取一些办法———尤其是通过其他原则的补充来对其三、合同义务的基础加以限制,如根据诚实信用义务的要求来确定当事人一方是否应承担缔约过失责任,以及通过关注社会公益的立法来对合同条款的内容加以限制,从而避免一方的权利遭到剥夺。合同义务理论的发展和变革以“
