论法院诉前证据保全制度_借鉴德国独立证据调查程序的思考

《论法院诉前证据保全制度_借鉴德国独立证据调查程序的思考》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在教育资源-天天文库。

1、2011年5月May，2011第33卷第3期ModernLawScienceVol.33No．3文章编号:1001－2397(2011)03－0124－11部门法研究论法院诉前证据保全制度———借鉴德国独立证据调查程序的思考孔令章(华北电力大学法政系，河北保定071003)摘要:为了发挥法院诉前证据保全所具有的保全证据、确定事实关系、促成裁判外纷争解决以及促进将来诉讼和集中化审理的功能，我国将来《民事诉讼法》的修订应改变传统自提起诉讼始为纷争解决的思想，借鉴德国独立证据调查程序制度，通过完善相应的证据保全类型、适用要件、实施程序以

2、及认可诉前保全过程中与解纷相关事项协议的效力等制度，对我国诉前证据保全制度进行功能性改造，凸显其独立的程序价值。关键词:诉前证据保全;独立证据调查程序;裁判外纷争解决;诉前情报请求权中图分类号:DF713文献标识码:ADOI:10．3969/j．issn．1001－2397．2011．03．12我国《民事诉讼法》及相关司法解释在强调当一、我国现行法律及司法解释下的诉前证据保事人证明责任的同时，忽视了与此相关的当事人履全行证明义务的证据收集权的保障。在没有赋予当事人充分的调查收集证据权利的前提下，以事实真(一)证据保全的制度背景与制

3、度目的伪不明为裁判，在实践中无疑会对“裁判的正确”、我国现行《民事诉讼法》有关证据保全的规定“公平的要求”和“纷争审理的效率性”等民事诉讼来源于1982年的《中华人民共和国民事诉讼法(试［1］的基本价值产生深刻的冲击。为了充实我国当行)》，该条文是在借鉴前苏联《民事诉讼法》的基础事人证据收集权，将证据保全的范围扩展至诉讼系上确定的，其规定是:“在证据可能灭失或者以后难属前，对我国一直处以“睡眠”状态的证据保全制度以取得的情况下，诉讼参加人可以申请证据保全，予以功能性的改造，凸显证据保全所隐含的确定事人民法院也可以主动采取保全措施。

4、”可见，我国民实、开示证据、促进诉讼外纷争解决等积极功能，对事诉讼法上的证据保全仅限于诉讼中，并没有规定于抽象和提升我国当事人证据收集理论具有重要诉前证据保全。之所以没有在《民事诉讼法》中规意义。定诉前证据保全有两方面的原因:一方面，与我国民事诉讼立法所遵循的职权主义立法思想密切相关。1982年《民事诉讼法(试行)》以及1991年《民事诉讼法》强化突出的是法官收集证据的职权，只有纷争系属于法院之后，法官才能就相关证据为保收稿日期:2011－02－18全措施，案件没有系属法院以前，当事人的主张和作者简介:孔令章(1977－)，男，河

5、南清丰人，华北电力大学争点无法确定，法院当然就无法展开证据调查;另法政系讲师，西南政法大学民事诉讼法学博士生。124孔令章:论法院诉前证据保全制度———借鉴德国独立证据调查程序的思考一方面，一个可能的原因是受到前苏联民事诉讼法许可的被许可人等);在著作权侵权案件中，申请人的影响，如果在提起起诉以前便需要保全证据，保为著作权人或与著作权有关的权利人。［2］全证据便应当由公证处进行。我国1982年的(2)保全必要性:证据有灭失或碍难使用之虞《民事诉讼法(试行)》虽然没有照抄前苏联的《民我国《海事特别程序法》第67条规定，采取海事诉讼法

6、》条文对此予以明确，但是在新民事诉讼事证据保全，必须具备三个实质要件，即请求保全法典制定之初有关的法条释义也是从这个角度论的证据对该海事请求具有证明作用;被请求人是与述的，认为“当事人若在民事诉讼开始前申请证据请求保全的证据有关的人;情况紧急，不立即采取保全，可以向公证机关提出，由公证机关保全证证据保全就会使该海事请求的证据灭失或者难以［3］据。”取得。同样，我国2009年10月1日起施行的《专利我国1991年《民事诉讼法》证据保全制度适用法》(修正案)第67条也规定:“为制止专利侵权行的条件为两个:一是保全的证据必须是与案件事实

7、为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下”有关联并且有可能灭失的;二是保全的证据有难以才可以适用诉前证据保全措施。［4］取得的可能。“证据保全程序是基于客观上的2．诉前证据保全的裁定与撤销急迫需要，在正式开展庭审调查前就特定证据材料诉前证据保全，由利害关系人以书面向法院提预先加以调查，以便对其证据的形式与内容加以固出申请，就此保全申请，法院必须以裁定的形式在［5］定、保存的一种特别程序”，目的是在诉讼虽已系48小时内准驳之。如果裁定采取保全措施，应当立属但尚未达于证据调查程度的时候，为确保将来诉即开始执行。讼上真实发现的目的，避

8、免影响裁判的正确性，对诉前证据保全裁定的撤销有两种情况，一种是于重要事实的预先调查，以缓和诉讼证据调查的阶申请错误或利害关系人提出异议，经法院审查认为［6］段性原则，对证据资料进行固定和收存保护，以理由成立;一种是申请人在法院采取证据保全措施保持其