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《分析实证主义法学方法在宪法研究中的局限性_以_分离命题_为中心》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在教育资源-天天文库。
1、2008年第1期 厦门大学学报(哲学社会科学版)No.12008(总第186期)JOURNALOFXIAMENUNIVERSITY(Arts&SocialSciences)GeneralSerialNo.186分析实证主义法学方法在宪法研究中的局限性X———以“分离命题”为中心刘连泰(厦门大学法学院,福建厦门361005)摘 要:分析实证主义法学的“分离命题”无法在宪法学的研究中贯彻到底:离开宪法的道德解释“命令说”无法解释宪法对主权者的约束,“纯粹法理论”无法证成宪法的效力;“规则说”无法;理顺承认规则和宪法的关系“制度实证主义”无法解释宪法的初始选择;“渊
2、源论”无法解释违宪;审查制度。宪法学研究应该走综合的进路,其中也包含意识形态的研究进路。关键词:分析实证主义;分离命题;宪法效力;意识形态中图分类号:D911.01 文献标识码:A 文章编号:0438-0460(2008)01-0018-08转型期的宪法学正在进行一场“祛魅”式的研究进路转换:规范宪法学成为宪法学中的“显学”,①宪法解释学被理解为宪法学的起点和终点,宪法学的意识形态研究进路正处于颓势。如果过去我们解释宪法过多地依赖意识形态路径的话,那么今天进行的宪法学研究正展开对“武器的批判”。展开对武器的批判同样依赖批判的武器,我们用什么样的武器去批判意识形态宪法学呢?有学者
3、[1]主张彻底摆脱过去的价值研究进路,用分析实证主义法学的方法将宪法学构造为科学。强调法律和道德分离,从而强调法律屏蔽意识形态,分析实证主义法学当然是我们无法摆脱的路径依赖:分析实证主义法学的核心命题就是强调法律和道德的分离,实然法和应然法的分离,简称“分离命题”。但分析实证主义法学的“分离命题”能否适用于对宪法的研究?法律规范不是自足的体系,而是我们建构的意义世界。宪法以下的法律规范可以在宪法中找到自己的价值根基———因为法律合宪,所以法律正当。宪法为部门法提供了价值供给,因此,部门法可以只谈规范而不谈价值,但宪法却不可能:它必须在法律以外的意义世界里寻找正当性根基。于宪法而言
4、,必然存在一些规范未曾言明的超文本假定,这些超越文本的假定就成为解说宪法文本正当性的精神家园。如果我们追问,宪法为什么是最高的法律?答案绝对不是:因为宪法规定宪法是最高的法律。这个问题如果可以这样回答的话,法律体系会混乱不堪———因为每一部法律都可以规定自己是最高的法律,宪法作为高级法的地位就岌岌可危。宪法作为高级法的原因,必然是因X收稿日期:2007-10-08作者简介:刘连泰(1968-),男,湖南澧县人,厦门大学法学院副教授,法学博士。① 规范宪法学力图区分事实与价值,满足于规范内部的自足合理性。参见林来梵《从宪法规范到规范宪法:———规范宪法学的一种前言》,法律出版社20
5、01年版,第8页。·18·©1994-2008ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net为其满足了宪法规范外的某种评判标准,这种宪法规范外的标准可以是“神启”,也可以是道德。但“神启”在没有宗教传统的国家几乎没有解释力,而且“神启”观念与宣称“信仰自由”的宪法规范不,兼容,因此,道德就成了解释宪法正当性的普遍智识。于是,分析实证主义法学中“分离命题”止步于对宪法的终极追问。纵览绵延至今的分析实证主义法学知识谱系,可以将分析实证主义法学对“分离命题”的证成路径
6、分解为“命令说”、“纯粹法理论”、“规则说”、“制度实证主义”和“渊源论”。但无论哪一种学说,只要分析实证主义法学家力图从别的角度证成宪法,就会碰到逻辑上的悖论。一、“命令说”:无法解释宪法对主权者的约束功能“法律是主权者的命令”,这是边沁和奥斯丁一直强调的命题。“法律是主权者的命令”能否证成宪法和道德的分离?边沁作为功利主义的开山鼻祖,将功利作为评判法律正当性的唯一根据。边沁力图使法律远离那些正义、公平等价值,他将法律的定义表述为“法律是主权者的命令”:“法律可以定义为由一,[2]个国家内的主权者认可或采用并经宣布的命令(volition)之总和”。但边沁并不这样认识宪法。他认
7、为,主权者对人民的让步不是法律,只是主权者的自我约[3][4]束。法律是规定人民如何行动的规则,宪法是规定主权者如何行动的规则。直接或间接来源于主权者的规则可以分为两类:第一类适用于主权者,给主权者规定义务;第二类适用于人民,给人民[5]规定义务。既然宪法是主权者制定的关于主权者如何行动的规则,有什么能够阻止主权者给自己解除义[6]务?边沁也看到了这一点,认为宪法的强制是一种道德强制。道德强制也是一种外在的强制,这种强制来自于人民,这种强制也可以产生约束力。而法律对人民的强制来自
