契约法现代发展

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1、.【数据库】人大全文1998年政治类专题【文献号】4633【原文出处】现代法学【原刊地名】重庆【原刊期号】199804【原刊页号】61～65【分类号】D412【分类名】民商法学【复印期号】199811【标题】契约法的现代发展　　——走向21世纪的中国合同法【作者】孙鹏【作者简介】孙鹏，西南政法大学法学系【内容提要】植根于实证法学土壤的近代契约模式，以“唯意志”色彩为灵魂，对20世纪契约法产生了深刻而持续的影响，但由于其与契约社会脱离的性质，却伴随世纪之交而走到了生命的尽头；与此相对应，活生生的关系契约模式和关系契

2、约法，却早已“润物细无声”地与近代的古典契约模式相伴行，并正在听从即将开始的新世纪的召唤，逐步从背后走向前台。我国方兴未艾的合同立法，自应追随时代的大潮而迈进21世纪。【正文】　　契约思想可以追溯到古希腊的智者和伊壁鸠鲁学派，而系统地以法律形式固定下来的契约概念却首创于罗马法。契约概念的奠定是社会变革的要求和结晶，代表进步社会“从身份到契约。”的运动。作为人与人之间各种交往关系的外在化，契约一方面是以独立自主的个人的存在及行动为前提和基础，蕴含缔约双方的自由和理性。暗示契约设定的义务和秩序应予遵循，另一方面，契约

3、主体又并非孤立，而是相互发生联系的个人，并共同构筑繁荣的市民社会，于是契约关系中充溢着个人与社会、自由与秩序等矛盾所生的张力。契约法的浊长发展史，就是这些矛盾关系的运动史。在20世纪，契约关系的运动尤其剧烈，至今虽仍方兴未艾，但毕竟已蕴育出面向21世纪的现代契约法的基本精神。　　　　一、古典契约模式　　　　（一）古典契约模式的特征　　所谓古典契约模式即近代契约模式。其起点是1804年法民国法典，后起的德国民法典以及英美判例法也从不同方面助长了该模式的形成。这种契约模式对20世纪契约法发生了深刻而持续的影响，其灵魂

4、表现为“唯意志”色彩，并可具体概括为如下时代特征：　　1.契约自由原则的确定　　古典的契约自由主要有三层含义：（1）缔约自由，即当事人双方有权决定是否订立契约，法律不应限制当事人订约或不订约；（2）选择缔约相对方的自由，即当事人有权自主决定与谁缔约；（3...）决定契约内容的自由，即当事人有权订立任何种类的契约和契约的任何条款，法律不能随加干预。在契约自由的认识之下，契约即自由，法律即契约，法律的唯一崇高使命就是捍卫当事人间的自由意志，“立法者不得为当事人订立契约”“法官不得为当事人订立契约”是通行一时的格言。（

5、注：杨联华主编《外国法制史》第225页，四川大学出版社1989年版。）在契约审判中，法官不得不完全匍伏在当事人意志之下，一方面通过作为契约的监护人促成双方意志的实现；另一方面在契约条款不明时，挖空心思去揣测当事人内心真意并为宣告。在契约立法上，契约法亦仅仅是促使双方履行的中立制度，契约规范大部分为任意性规范，对于一切可能危及自由的所谓正义准则、公共政策都持高度警惕的态度。　　2.形式主义的契约概念　　在契约自由原则下，对契约概念的诠释必然导致形式主义。在大陆法系，契约被定义为各方当事人意思表示的一致，并通过要约和

6、承诺规则对合意的过程作出解释。英美法则把形式主义契约概念推至极端，其交易理论不仅要求经由要约与承诺的合意，且外加了对价的限制，而何为“具有对价”又有严格的标准。另一方面，两大法系的契约概念的形式主义特征还表现为其现在化和单发性。所谓现在化即把有关契约将来的条件全部于缔约时作为现在的事实加以规定。所谓单发性即将契约从构成其背景的社会关系中隔离出来，使得契约概念呆板而僵硬。　　3.契约效力的相对性　　契约相对性原则主要包括两层含义：其一是除契约当事人外，任何人其他人不能请求享有契约上的权利；其二是除契约当事人外，任何

7、人均不承担契约上的责任。（注：Treitel:TheLawofContract,6th,p.458.）在近代英美法上，“法律不知道什么因契约产生的第三人的权利”，　而“对契约相对性原则的怀疑实在是卖弄学问的表现”。（注：Treitel:TheLawof...Contract,6th,p,459.）在大陆法系，各国对契约相对性原则虽持比较宽容的态度，但仍有明确的关于该原则的规范，如法国民法典第1165条规定“契约仅在缔约当事人间发生效力”，其1119条亦指出“任何人原则上仅得为自己接受约束并以自己名义订立契约”，即

8、为明证。　　4.极度的理性抽象　　古典的契约模式是建筑在一系列的天才的假定上的。首先古典契约模式是建立在人是自由和理性的抽象存在，每个人在经济上、政治上、道德上以至法律上都是自足的个体单位，每个个体都是自身利益的最佳判断者，即所谓“经济人假设”的前提上；同时该模式也建立在契约所依赖的市场为完全自由竞争环境的假定之上以及个体缔约能力完全平等的基础上。而自由竞争的市场环境，充