公法学与经济学视野下的政府职能研究1

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1、.公法学与经济学视野下的政府职能研究【作者】白彦/韩鹏【作者简介】白彦，北京大学政府管理学院讲师（北京　100871）；韩鹏，全国工商联法律部。（北京　100006）【内容提要】在自由市场的条件下，政府角色的定位是一个很重要的问题。这一问题在法学上属于行政法的研究范围，在经济学上也有较为深入的研究。从公法学（主要是行政法学）和经济学的视角研究有关政府职能的理论，有利于说明经济学上的有关分析之于行政法学的借鉴意义。同样，这种借鉴也是经济分析法学的一次具体实践运用，是在行政法学上综合规范性研究、价值性研究和事实性研究的一次尝试。从现

2、实意义上看，对现在涉及政府职能方面的立法、执法、司法实践具有一定的指导作用。【摘要题】专题研讨：公法学【关键词】政府职能/行政作用/经济分析随着公权力因人类政治共同体的形成而产生，有关政府问题的研究一直层出不穷。这些研究，因视角不同而有所区别。亚里士多德的《政治学》可以看作是政府问题的道德分析，马基雅维里的《君主论》和霍布斯的《利维坦》则开了从政治角度研究政府问题的先河。自亚当·斯密的《国富论》以来，学者开始从经济学的角度研究政府问题，马克思在《资本论》...中确立的政治经济学可以看作是对政府问题的经济学分析。而罗尔斯的《正义论

3、》，在相当程度上则是从伦理学的角度来看待政府问题。众多学者在不同层面对政府问题的持续关注，足以说明了该问题的重要性与复杂性。由此，本文试图从公法学（主要是行政法学）和经济学的视角研究有关政府职能的理论，并尝试说明经济学上的有关分析之于行政法学的借鉴意义。　　　　一、公法学上的行政作用研究依近代立宪主义以来的权力观念，权力一般可分为立法权、行政权和司法权。所谓公法即对这三种权力进行规范和控制的法律，其首要任务是界定公权力的作用范围，其后方有权力的具体分配、行使、监控以及救济。就现行的公法学研究体系而言，（注：依照奥特·玛雅对于公法

4、的分类，广义的公法可以分为司法的公法和狭义的公法。所谓司法的公法是指刑法、民事和刑事诉讼法及破产法，而狭义的公法是指以宪法、国际法、教会法以及尤其是行政法形式出现的法律，两者都是体现了公权力，但前者总体而言是将个体的事务放在中心，公权力的活动适用于个体的事务，而后者展示的首先是公共集体本身的事务。依照这种思路划分现行公法体系，公法是可以分为立法的公法（主要是立法法）、行政的公法（也就是行政法）、司法的公法（主要指刑法、诉讼法、仲裁法等）以及在更高层次上的宪法。）关于权力作用范围的界定并没有独立的地位，研究也并不深入。若依奥特·.

5、..玛雅的思路，将现行公法体系分为立法的公法、行政的公法、司法的公法以及宪法[1]（P17），我们可以发现，各学科的研究多集中于对权力的分配、行使、监控以及救济，而对于权力的作用范围（尤其是应然的作用范围）这一前提性问题的研究却缺乏应有的关注，惟有在行政法学的研究中，方有涉及行政作用法的研究，有界定公权力作用范围的内容，因此，本文对公法学上关于权力范围界定理论的评述，主要是梳理行政法学上关于行政作用法的研究。分析行政法学上关于行政作用的理论，首先应强调的一点是，在行政法理论上同样存在大陆法系和英美法系的分野，尽管当前两大法系有相

6、互借鉴之趋势，但两者之间仍存在诸多差异却是不可否认的事实。行政法如此，行政作用法亦同。　　（一）大陆法系有关行政作用的理论在法国，作为法国行政法学“制度理论”的奠基人，莫里斯·奥里乌在《行政法与公法精要》中开宗明义介绍了行政法的起源及其本质含义，（注：依笔者理解，莫里斯·奥里乌的论述逻辑根基在于公众的需要，加之行政制度的日益发达，进而引起行政权与司法权、行政权与立法权的分离，终至有行政法的独立地位。）而其论述的起点便是行政制度下行政的定义——即公共行政部门是一种凭借公共权力履行行政职责的机构。这个定义阐明了行政的三大要素，依次为

7、行政职能、行政权力（也叫公共权力）、行政机构。[2]（P13）在这里，...行政职能成为了行政法理论的起点，行政职能的目标在于实施一些管理行为和行政操作，即通过一些法律的、技术的行为和程序，满足公众的需要，实现对公共事业的管理。一个国家中的公众需要可归结为“治安”和“公益”两个大的方面。其中，治安是社会和平所不可缺少的秩序，而公益的目标是进行社会治理，既为个人提供便利也为维持社会治安。这些公众需要直接导致了公共事业的组织产生——公共事业就是一种为满足公众需要，由国家组织，固定、持续地向公众提供的服务。[2]（P13—28）值得注

8、意的是，基于以下原因行政职能要有一定的界限：1.公共事业实际上就是一些维持治安的手段和保障公共秩序的方式，因此只有当它们对公共秩序有利时，对它们的组织才是合法的；2.一个共同体对公共事业的管理仅仅是以自动的程序进行，在这些程序中，所有参与这项管理的个人不再承担责