拘役判决生效前逮捕被告人违法性探析

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1、拘役判决生效前逮捕被告人违法性探析摘要：拘役判决生效前逮捕被告人存在违反刑事诉讼法、不利于保障人权、救济机制缺失等诸多问题，其根源在于片面强调刑事诉讼打击犯罪职能、克减无罪推定原则、被告人权利意识不强、理论关注度低等多个面向。强调尊重人权司法理念、合理解决司法行为习惯与现行法律规定之间的张力以及切实履行检察机关法律监督职能是解决此问题的可行性路径。关键词：拘役；逮捕；违法性中图分类号：DF718文献标识码：A文章编号：1674—485301—0094—04依据我国现有刑法之规定，拘役是介于管制和有期徒刑之间可独立适用的五种主刑之一。与管制刑不

2、同，拘役除依法适用缓刑外需依法剥夺服刑人员的人身自由，相对于有期徒刑，其显著特征是适用刑期短，法定刑期为1个月以上6个月以下，而有期徒刑刑期则为6个月以上15年以下。由于适用刑期短，司法实践中拘役一般需在监服刑，进而往往被当事人甚至审判机关当作比判处有期徒刑适用缓刑更为严厉的刑罚适用。譬如，醉酒驾驶入刑后，人民法院在内部审判指导意见中就明确要求在达到法定醉驾入刑标准后，没有造成其他严重后果的，每lOOmL血液中酒精含量超过200毫克的不得适用缓刑，应依法判处拘役并适用实刑。虽然没有造成其他严重后果，仅仅醉酒驾驶所适用的刑罚可能比其他轻微刑事犯

3、罪判处有期徒刑适用缓刑的还要重。由于判处拘役的犯罪一般都是轻微刑事犯罪，本身社会危害性较小，特别是醉酒驾驶类犯罪，其危害性一般仅限于醉酒期，一旦酒醒其和常人一样社会危害性为零。故此，在一审判决作出前，侦查机关和公诉机关对相关犯罪嫌疑人一般不适用长期羁押，检察机关甚至明确要求对酒驾涉嫌犯罪者不予批捕，而是先行予以取保候审或监视居住。一审拘役判决作出后，上诉期内或者上诉后二审判决下达前，如何对被告人适用强制措施，司法实践中通常有两种截然不同做法：一是无论审前是逮捕或者取保候审，一审拘役判决下达后即刻由院长下达逮捕令予以收押直至拘役判决生效；二是在

4、拘役判决生效前，包括二审期间依法适用取保候审或监视居住的强制措施，待拘役生效判决下达后再行执行。基于担心拘役判决生效前被告人逃亡，现实中多数法院采取第一种措施，一审拘役判决下达后生效前即刻逮捕被告人，适用取保候审或监视居住则成为少数例外情况。笔者将试从拘役判决生效前逮捕被告人存在的问题、成因及对策等方面进行理论分析和探讨。一、拘役判决生效前逮捕被告人存在的问题违反现行刑事诉讼法规定《刑事诉讼法》第79条规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：....

5、..被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。”从以上立法文本分析，逮捕须时具备如下两个前提条件：一是可能判处徒刑以上刑罚，二是采取取保候审尚不足以防止社会危险性。而适用逮捕的例外条件则是在取保候审、监视居住期间违反规定且情节严重，如果以此作为批准逮捕的适用条件，则相应公诉或者审判机关必须承担举证责任，在没有提供充分有效证据证明的情况下，不能想当然地认定具有违反规定的情形发生。一审判处拘役刑罚，从量刑刑期上先期排除了以“可能判处徒刑以上刑罚”逮捕被告人的可能性。虽然从现行刑事诉讼法程序设置上

6、公诉机关在拘役判决作出后，有可能提起抗诉，但实践中这种情形发生的可能性非常低，不能机械地把刑事诉讼法的程序设计等同现实可能性。同时，由于人民法院是在下达拘役判决后当庭作出逮捕决定的，除非被告人庭审期间有严重违反法庭纪律的行为并记录在案，否则就不具备“违反取保候审、监视居住规定，情节严重”的作案时间和空间，故此，该法定适用逮捕的例外情形同样不能为拘役判决生效前逮捕被告人提供法律依据。与走向权利的时代特征相悖正如美国著名学者路易•亨金所说，我们的时代是权利的时代，人权己是我们时代的观念。依据我国《刑法》第238条之规定，在没有“其他严重情节”情形

7、下非法拘禁他人24小时以上的即构成非法拘禁罪。在没有任何法律依据情况下，作为司法正义的化身，以逮捕的方式由人良法院公然违反刑事诉讼法规定对被告人非法拘禁数日，如果被告人在上诉期内提起上诉，这种违法性则会被迅速扩展数倍，在判决生效之前可能被连续非法拘禁几个月，其情节严重程度足以依据该条第三款之规定，对相关责任人在法定刑幅度内从重处罚。这是任何一个法治国家都无法容忍的权力僭越，更为严峻的是这种违法乃至犯罪行为是由人民法院院长决定并披着“严格执法”的外衣予以实施的，其对公民权利的危害性具有本源性和根本性。权利救济机制完全缺失权利救济分为自力救济和他

8、力救济两种方式。就逮捕的自力救济而言，一方面来自被告人自行救济，包括由其委托的辩护人就逮捕的决定提出异议。我国《刑事诉讼法》第95条规定，犯罪嫌疑人、被告人及其法定