以纠纷的解决为目的辨析调解与审判的关系

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1、以纠纷的解决为目的辨析调解与审判的关系　　摘要：由王亚新翻译的(日)棚濑孝雄所著的《纠纷的解决与审判制度》这本书认为，决定型的纠纷解决的典型是以对抗性辩论为基础的审判;合意型的纠纷解决的典型是以协商性交涉为基础的调解。审判程序和调解程序应当加以区别，但两者之间也存在着相辅相成的流动性关系。本文以书中所述理论为基础，意在辨析调解与审判这两个制度在以纠纷解决为目的的运行过程中的相互关系，将从三个方面进行展开：其一，在这两者之中选择运用其中某一制度的原因;其二，被选择的制度在运行过程中发挥怎样的作用;其三，运用这两种制度所分别产生的纠纷解决的效果。

2、　　关键词：调解或审判的选择;多元纠纷解决机制;调解与审判的关系　　一、试析调解和审判的抉择　　无论是选择参与审判还是进行调解的方式，将纠纷的解决作为作出最终决定的基础动因，这一点都是被认同和接受的。然而，具体是哪些因素决定了在二者之间选择结果的不同，以棚濑孝雄先生的理论为基础，经过综合考虑可以归纳为以下几点：　　其一，对纠纷解决的期望不同。学界一直存在这样一种评说，认为推崇调解的结果不过是向因缺乏资源而不能通过审判购买正义的人们推销质次价廉的正义而已。在审判外的交涉中本来就无力实现自己权利的人们，即使到了调解的场合再次提出自己的主张，只要对

3、方有拒绝的权利(现实是对方经常就有这一权利)，也就不得不再次碰壁，或者最终只好被迫接受不明不白的妥协。因此，试图追求绝对的正义的期望(即便其实在任何目前和历史的社会环境中都不曾真正得到)，与以接受相对次等的正义为代价从而获得限度之内最大收益的目之间的不同，就可以看作是在调解和审判二者之间作出不同选择的原因之一。毕竟，相对于调解，审判这一方式在用于平衡双方力量对比，避免由于其中一方具有的压倒性优势可能造成的明显不公这一层面上，有着毋庸置疑的优越性。　　其二，来自诉讼成本和社会观念的影响。诉讼成本和社会观念对于作出选择审判还是调解方式进行纠纷解决

4、的决定的影响，由于学界已经存在和正在进行的广泛而深入的研究，一般来说是比较容易理解的。对于社会处于一种重道义、讲情义和解的所谓厌诉氛围的国家，如日本和中国，调解的利用一直以来都处于一种深涉于民事纠纷及至民事诉讼程序的状态，具有相对广泛的利用率;而对于所谓的成熟型陌生人社会，对于民事纠纷的解决普遍接受了只关乎经济利益，不关乎人情、道德这一理念，如美国和英国，虽然也对调解有普遍的接受度和制度保障，但审判性质的司法程序很明显占据主流。举一类很普遍的例子，交通事故中肇事司机是否有对受害者予以情感关怀这一因素对于纠纷的解决的作用在以上两类国家中就有明显

5、的不同。在英国和美国通常的情况是，受害者与肇事者基本不用交流甚至见面，所有的例如赔偿和是否提起诉讼还是进行调解等纠纷解决事宜都通过双方代理人(一般都是律师)来完成，解决方式也通常是纯粹的经济补偿;而在中国和日本，肇事者是否在情感上给予了被害人及其家属补偿和关怀，如道歉、探病等，经常性的直接影响着是打官司、和解还是调解等纠纷处理方式的选择，并且对于经济赔偿数额的影响通常也是不可忽视的。此外，基于诉讼成本，包括金钱、时间和对于社会地位的影响等多方面的考量①，选择收益与支出之间顺差最大的纠纷解决方式无疑是所有纠纷当事人都追求的。　　二、解析调解和审

6、判的运用　　即便是在先调解，后审判甚至边调解，边审判的制度和原则被大面积适用的情况下，审判和调解二者之间体现出了似乎极其天然的可衔接性甚至是可融合性，仍然不能将调解和审判的运用进行混同和交互定义，事实上它们始终是两个截然不同的纠纷解决系统。抛开二者之间显而易见的表面程序差异，根据棚濑孝雄先生的理论以及其它相关知识进行判断，在深层次的体系构架和运行理念上，二者也存在着与生俱来的不同重心和特性。　　从体系构架上来看，调解与审判所有不同的根源，来自于参与纠纷解决的非纠纷当事人之第三方所处的地位的不同。作为审判中间方的司法机关(法院)，倚据国家法律所

7、赋予的权能行使司法权，其地位无疑要高于纠纷当事人，在纠纷解决的过程中，司法机关作为第三方处于判断和裁定当事人纠纷处理结果的支配性地位;而作为调解中间方的第三者，无论是组织、机关还是个人，在纠纷解决过程中始终处于一个斡旋者而不是一个裁决者的地位，即便由于充当调解角色的第三方其组织、机关影响力或者是个人社会地位以及威望的影响，调解的纠纷处理结果受到第三方影响程度的大小会有不同，但并不能改变调解者与当事人之间的平等地位。　　从运行理念上来看，审判和调解的区别是毋庸置疑的。如本文开头所述，审判是以对抗性辩论为基础的决定型纠纷解决的典型，而调解则是以协

8、商性交涉为基础的合意型纠纷解决的典型。虽然棚濑孝雄先生提出了一种审判模式转型的趋势，即把审判程序从严格适用法律的模式中挣脱出来，建构一种注重当事人合意的参加模式以适