社会变迁与地役权的现代化

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1、社会变迁与地役权的现代化　　关键词:地役权，自己地役权，商业地役权，公共地役权，土地管理，环境保护　　内容提要:社会变迁使私人地役权日趋式微，而私人地役权的自我结构性调整作用有限。由私人地役权转向公共地役权，并将地役权适用于土地管理和环境保护，不仅能淡化不动产尤其是土地协调利用中的行政色彩，维系不动产协调利用时各利害相关方的利益平衡，而且也是地役权突破目前困境、完成其现代化转型必由之路。　　《物权法》制定前，我国民法学界对地役权齐唱赞歌，认为其不可或缺[1]，并预言其将绽放出绚丽色彩{1}。作为对此等呼声之回应，《物权法》不惜开辟专章，以14个条文对该制度进行了浓墨重彩的规定。《物权法》

2、颁行后，学者们又对地役权展开了如火如荼的解释论研究。[2]但始料未及的是，被学者和立法者寄予厚望的中国地役权，俨然沦为了单纯的规范权利，在社会生活中鲜被应用：一方面，地役权登记件数微乎其微，某些地区甚无一例;另一方面，法院极少审理地役权纠纷，偶有一例，竟被作为新闻报道{2}。不独祖国大陆，在我国台湾地区，20世纪末地役权的适用即已不容乐观{3}，进入21世纪后更呈逐年递减之势{4}。我国台湾地区学者亦万般困惑：地役权内容变化多端，本应可大量运用，惟其实际利用何以甚少{5}更有甚者，即便在法、德等地役权立法源远流长的国度，其适用也呈衰退之势，甚至被认为是过时之事物{6}，或已沦为阻碍经济发

3、展之有害存在{7}。面对这一现象，我们必须审慎地思考地役权是否已濒临死亡?是什么原因引发其垂死之现状?有什么药方可以恢复其盎然生机?有什么路径可以使其从单纯的规范权利走向栩栩如生的实践权利并进而完成其现代转型?　　一、社会变迁与私人地役权的没落　　近、现代民法上的地役权发端于罗马法，包括耕作地役权与建筑地役权，前者源于耕地分块私有后，借助他人土地通行、引水之需求;后者直至罗马城复建，分散的单体式住宅消失、房屋毗连栉比，为方便不动产建设、利用，方才产生{8}。这两种地役权皆以土地私有及无限利用为制度前提，以零散耕作及凌乱集聚为现实基础，乃利用他人不动产提高自己不动产效益之权利。由于该权利系

4、为增进个别化的私人对其具体不动产的利用效率而设，且受限制的亦为其他个别化的私人对具体不动产的利用，故可称为私人地役权。现代社会的变迁尤其是工业化、城市化、集约化之浪潮日渐冲蚀着私人地役权之根基，从而不断压缩其适用空间，具体表现为以下三个方面。　　(一)农村的消退与农业集约化　　一方面，伴随城市化之进程，农村逐渐消退。截止2011年，法国、德国城市化率分别为85.8%、73.9%，我国亦达到50.6%{9}，这势必减少耕作地役权及乡村建筑地役权之适用，难怪有学者认为法国地役权没落原因之一即为农村的消退{6}461，而我国的情况又何尝不是如此?另一方面，受经济发展和科技进步的推动，农业逐渐走

5、上集约化生产的道路。由于集约化耕作的大面积土地间很少发生协调利用之问题，必然动摇零散耕作这一耕作地役权之现实基础，大大降低设立耕作地役权的必要性。例如，在德国，放牧地役权即因农业集约化而消除{7}358。在我国，农业虽尚未发展到如此程度，但集约化经营已然成为未来农业生产的基本方向，当下大力推动的土地承包经营权流转也为农业集约化提供了制度保障。不仅如此，我国实行土地集体所有制，集体所有者可事先统筹考量并合理分配土地使用权，未雨绸缪地排除土地利用上之低效与不便。即使偶有耕作、宅基地利用之协调问题，在土地资源相对充裕的乡土熟人社会，亦可通过产权互换、交易等手段，彻底提高利用效益，无需设立农民备

6、感陌生的地役权。　　(二)城乡基础设施的日趋完善　　经济的发展及政府社会职能的强化，使各个国家或地区的基础设施日趋完善，而交通、通讯、水利、供排水、供气供电设施等之完善，使旨在满足生活需求的汲水、排水、通行地役权近无必要。例如，在法国，水的附加工程，使过去存在的汲水役权大大减少{10};在德国和我国台湾地区，道路通行权因交通设施的发展特别是公共路网建设而甚少设立。[3]在祖国大陆，情况亦复如此：在城市，政府积极兴建道路、水、电、气、排污等市政工程，以商品房为例，出让土地前，政府已整理、实现三通一平、五通一平，甚至七通一平，交房前，开发商已接通必要设施，遂使私人设立通行、汲水、排水、架设线

7、路、埋设管道地役权，成为画蛇添足。在农村，村村通、生活用水及农业水利工程建设，使通行、用水及灌溉极为便利，而电力、通信网络建设，也是政府提出的自我要求，并不需要农户个体解决，农户根本无须煞费苦心地设立通行、汲水、排水、架设线路、埋设管道等地役权。　　(三)土地管理和城乡规划制度的确立　　如果说前两项因素是温水煮青蛙式地逐渐减少地役权适用范围的话，那么，1940年代以来，为应对工业化、城市化导致的农地流失、环境恶化等问题，同时为高效利