浅谈软法国内化的演变及其存在的问题

《浅谈软法国内化的演变及其存在的问题》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在工程资料-天天文库。

1、浅谈软法国内化的演变及其存在的问题　　【摘要】当今罗豪才教授关于软法的开拓性研究很有影响。通过对软法国内化演变的追溯，可以发现软法理论的特点在于强调软法的实效性。软法论者以能否运用国家强制力保障实施这一标准，将扩展后的法范畴划分为软法和硬法，其实质是从保证法实效实现的要素角度对法进行的一种新的划分。但这种划分造成了保证法实效实现中的二要素认同与强制的机械分离，特别是在软法的触角从社会法领域延伸至国家法并导致国家法领域一分为二之后，更引发了软法理论与既有的国家法理论之间的冲突。同时，在目前我国法治环境质量不

2、够好的情况下，不适当地提倡软法会加剧硬法不硬、软法不软情况的发生，这对我国法治进步容易产生始料未及的负面影响。因此如何真正推进法治，包括真正实现软法之治，是目前软法研究中首先绕不过去的重要问题。　　【关键词】软法;硬法;认同;强制;国家法　　【写作年份】2013年　　【正文】　　前言　　近年来，罗豪才教授对我国法学研究做出了诸多杰出贡献，其中对国内法理论的贡献除了他倡导人权保障理论、司法审查理论以及行政法的平衡论之外，就是他的软法理论。他的软法理论成果最集中反映在他和宋功德合著的《软法亦法：公共治理呼唤软

3、法之治》(法律出版社出版，以下简称《软法亦法》)一书中，影响最大。遗憾的是，软法亦法理论迄今很少受到批评，或者说，除了罗豪才教授和他的弟子们不断推进他们的研究之外，很少引起法学界，尤其是法理学界的响应。罗豪才教授自己也说过：由于缺乏有力的理论支撑与学术批评，软法之治之推动法治目标实现方面显得不确定和不稳定。[1]因此，除了对这一有重大影响的观点表示尊重之外，笔者认为还需要对这一重要观点进行必要的商榷和补充。这样做，乃是为了使这一理论更加完整、更加令人信服。　　正如罗豪才教授在《通过软法的治理》一文的开头所

4、说：尽管准确地追根溯源很难，人们对于软法的初次使用或许会有争论，但是毫无疑问这一术语最先是在国际法领域中出现的。[2]软法通常是指国际法主体间达成的非严格意义上的国际法的协议，包括非条约义务(non-treatyobligations)、国际组织决议等。软法这一术语后来又用于描述欧盟的一些类法律文件，如：行为规范(codesofconduct)、指针(guidelines)、沟通交流(munications)等。现在加拿大、美国、澳大利亚等国的法律书刊中也日益受到关注。软法有多种表达形式，诸如自我规制、志

5、愿规制、合作规制、准规制等。　　在此，关于软法的称谓我们先表示一点意见。软法是对Softladash;以约束力为根据　　国内学者早期引用的软法概念是西方学者弗朗西斯。施尼德(FrancisSnyder)对软法的经典性描述，即软法是原则上没有法律约束力，但是却有实际效力的行为规则。[3]从这一界定出发，我们可以得出软法论者最初所述的软法具有以下三个特征：首先，软法属于行为规则的一种;其次，软法是不具有法律约束力的行为规则;最后，没有法律约束力的行为规则仍具有实际效力。我们可以从这一软法的经典叙述中看出，实际

6、效力或实际约束力是软法被称之为法的根本特征。　　观察上述定义下的软法，显然其参照物是传统法律，在我国学者的论述中主要是指国家法，如有学者认为软法是缺乏国家法的拘束力，但却意图产生一定规范效果的成文规范。[4]这里需要注意的是，传统法律的基本含义是其有法律效力的，没有法律效力的规则当然不能称之为法律，然而软法学者则提出有法律效力还是有实际约束力作为区别法与非法的主要标准，即一部分法可以没有法律效力，只要其具有实际约束力。也有些学者使用硬法作为软法的参照物，但是，他们所指称的硬法，究其实质内涵而言，是国家法的

7、同义词。如有学者认为硬法(HardLaw)指正式的法律规范体系，在中国，即是指法律、行政法规、地方性法规以及自治条例和单行条例、规章。它们具有国家法的基本特征：由享有立法权的国家机关制定，作为人们的共同行为准则，以国家强制力保证其实施;软法(SoftLaw)指不属于上述传统法范畴的规则体系。后来的软法学者大多认为软法的外延还应该包括法律、法规、规章中没有明确法律责任的条款(硬法中的软法)，从硬法中的软法这一表述中我们可以发现这种转化的过程，但我们认为作为一个对称的概念，硬法和软法应该是界限清晰、互不包含的

8、，之所以出现这种表述，主要在于学者们常常在国家法的同义语上使用硬法。