《加强对bot的法律规制》

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1、《加强对BOT的法律规制》-->《加强对BOT的法律规制》-----行政法论文润色摘　要:BOT法律问题在很大程度上是一个行政法问题。目前我国法律对BOT的规制是不完善的,必须从多方面入手,代写博士论文全面加强对BOT的法律规制,以促进BOT的健康发展。关键词:BOT;行政合同;政府保证;行政特权;规制BOT是Build-Operate-Transfer投融资模式的简称,中文称之为建设———经营———移交投资方式。①有关BOT的确切涵义,学界观点各有不同,权威机构对此也有多种定义。世界银行《1994年世界发展报告》(ent

2、Report1994)认为,BOT是指私人合伙人或财团融资,建设和经营某一基础设施并经营和维护特定的一段时期,然后将该设施移交业主国政府或其它公权力代表。②联合国国际贸易法委员会把BOT定义为:在一定时期内对基础设施项目进行筹资、建设、维护及运营的私有组织,此后所有权移交为公有。③在我国内地,法学界对BOT的定义至今未形成一致意见。有的认为是一种国际技术转让、知识产权贸易的新形式;④有的认为是一种工程承包方式;⑤也有的认为是一种全新的国际投资方式。⑥国家计委、交通部、电力部1995年8月21日发布的《关于试办外商投资特许权

3、项目审批管理有关问题的通知》规定:“本通知所称的外商投资特许项目,是指外商建设———经营———移交的基础设施项目。政府部门通过特许权合同,在规定的时间内,将项目授予外商为特许项目成立的项目公司,由项目公司负责该项目的投融资、建设、运营和维护。特许期满,项目公司将特许项目的设施无偿移交给政府部门”。根据我国实践和大多数学者的观点,本文所称BOT乃指,投资方或项目公司根据特许,建设基础设施并取得所有权,在特许期内进行经营,特许期满后将设施无偿交于国家的模式。值得注意的是,目前绝大多数观点认为,BOT具有涉外因素,资金于外资(含

4、港、澳、台)。但是笔者认为,根据国际惯例,BOT本义中仅仅涉及公共资金和私人资金的区分,而并不关注私人资金是来自国内还是国外。然而,囿于所讨论问题的内容并为方便起见,本文所指BOT仅限于资金于外资的BOT。一、BOT特许协议的法律性质BOT合同由一组性质、内容各不相同的合同群组成。包括特许协议、贷款合同、工程建设合同、担保合同、运营承包合同等等。其中,特许协议是BOT合同的基础和核心,研究BOT合同首先要对特许协议进行研究。(一)BOT特许协议是国内法协议还是国际法协议本文认为,BOT特许协议是国内法协议。一个协议构成国际

5、法协议,①必需满足以下条件:1.只有国家和其它国际法主体才能签订国际法协议。2.协议必须以国际法为准,适用国际法而非缔约一方的国内法。3.协议所规定的内容必须是缔约方间在国际法上的权利义务关系。4.缔约方间必须有一致的意思表示。②BOT特许协议并不构成国际法协议的充分要件。首先,在主体上,它并非是两个国际法主体间的约定,而是具备国际法主体资格的东道国政府和私人之间的约定。很多情况下,特许协议由东道国政府和作为内国法人的项目公司签订。③此时特许协议已没有国际法协议的可能。其次,在内容上,它规定的是某一特定工程的建设、运营、移

6、交等事宜,并非国际法上的权利义务,因此并不构成国际法协议的内容要件。在纠纷的解决上和法律适用上,特许协议纠纷多适用东道国国内法在国内解决。据此,BOT特许协议乃国内法协议。(二)BOT特许协议是行政合同还是民事合同一般认为,行政合同指的是行政主体行使行政职能,为了实现特定的行政管理目标,而与行政相对方经协商一致而达成的协议。④关于行政合同与民事合同的区别问题,德国学者认为应根据合同的内容确定合同性质,特别是根据合同约定的给付义务和履行合同是否具有公法性质。⑤在台湾地区,学者以合同标的为区分行政合同与民事合同的标准,如仍无法

7、确定时,则兼采合同目的加以衡量。⑥在我国大陆,学者多认为行政合同与民事合同的区别在于:一是合同的目的是否为了公共利益,这是行政合同与民事合同的根本区别。二是合同的主体,行政合同至少有一方主体为行政主体。三是合同的内容,行政合同的内容当为公法权利义务。四是行政合同与民事合同适用不同的法律规则。①总体而言,我国学者多以合同目的作为区分行政合同与民事合同的主要的和实质的标准,甚至干脆将此标准称为“行政目的说”。②从BOT特许协议的特性看,此类合同完全符合行政合同的要件:1.特许协议主体一方为行政主体,而另一方是作为行政相对方的投

8、资方或其所成立的项目公司。2.协议双方具有不完全平等性,政府方的行政特权在协议中有充分的体现。如单方变更协议、监督指挥协议的履行等等。3.特许协议标的为基础设施,具有公共性质。4.从协议目的看,作为协议主导缔约方的政府乃为公共利益而签订协议。根据上述特性,BOT特许协议完全符合行政合同的特征。此外,在制