商法：如何面对实践——走向-改造“商法教义学”的

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1、商法：如何面对实践——走向/改造“商法教义学”的关键词:商法/实践/解释/教义学内容提要:商法是一门实践的学科。在一些没有商法典的国家，它因过于理论化而渴望更多地“接近实践”；在一些有商法典的国家，它又因过于实践而被视为居住在“黑暗的技术角落”。中国应对实践危机的两种策略是案例教学和诊所教学。两种方法强化了法学教育的实践导向，是法学院应对“法律职业化”的主要模式。但这样判断有些误解，两者的产生都内涵“理论训练”的成分，并不仅是实践策略。中国商法过于实务化会导致法学院衰落，使得法律精神、社会正义的传承在法学院变得困难。法学院不仅是“可以给付法律技巧的盒子”，更是“诞生法

2、律艺术的盒子”。如果商法也需严守法律艺术的底线，也许十分接近实务的商法课程还需与实务保持一定距离。商法学的未来应当也必然会走向/改造商法教义学，法律（商法）解释学的发达是必然的结果。在部门商法内部推行法教义学的训练，使商法学“看起来像法学”，维持商法乃至法律知识群体在方法论上的独立性，对形成“职业共识”、“规则信仰”、“话语沟通”等都具有重要意义。人们已“深陷于商法的黑暗和技术角落”。——ChaimSaiman[1]今天的环境中，商法已不是一个光荣的学术职业。选择从事商法工作的学者，会给其学院派的同事一个很强的信号，他只是渴望成为一个法律技术者而非高端的学术理论家。—

3、—LarryGarvin[2]一、讨论背景本文的讨论旨在发现一条道路——在接近实践的过程中，商法学如何进行理性定位，以平衡理论与实践的关系？讨论源自以下背景：由于生活中的法律问题日益增多，今日之法学已被实践立场捕获，呈现出实践化、经验性的一面——法律开始生活化，生活也日渐法律化。“法律教义学”、“法律解释学”以及所谓“实验的法学”、“实用主义法学”、“现实主义法学”等，都是这一立场在不同层面的体现。因商人以及商事交易乃实践之产物，商法最重实践立场。然因“规范面之局限”——中国并无统一、成文的商法典或商事通则——“商法研究和教学如何面对实践”日益成为一个极为重要、也极为

4、尴尬的问题。稍事观察即可发现，大学讲台上的商法教学不断徘徊在理论与实践之间，并最终主要停留在“理论布道”的场景。尤其对《商法总论》（以下简称《商总》）来说，似乎只有结合外国法例解释何谓商或者商人；如何界定商法、商行为的概念与类型；如何厘定商法的基本价值与基本原则；兼及讨论商事仲裁与商事审判……，此后再无太多讲授余地。要言之，面对实践需求，《商总》更像漂在天空的云朵，美丽却难以触摸——我们甚至解释不清“何谓商人”、“何谓商行为”这些“底线常识”——《商总》教学带有很强的自说自话、脱离现实的感觉。与民法相比，本应“最为实践”的商法却无太多可资运用的实践素材，甚至在如何面对

5、实践的问题上，商法教学研究面临严重危机。[3]在国际上，商法今天似乎也危机四伏，这种危机似乎是反方向的——商法过于实践化。按照Villanova法学院ChaimSaiman教授2007年在德国汉堡举行的“国家之外的私法”学术会议上的观点，商法似乎欠缺理论立场，人们已“深陷于商法的黑暗和技术角落”。[4]LarryGarvin教授也在《商法学的奇怪死亡》一文中指出，与20世纪60年代商法作为一个热门领域[5]相比，今天商法已不是一个光荣的学术职业。选择从事商法工作的学者，会给其学院派的同事一个很强的信号，他只是渴望成为一个法律技术者而非高端的学术理论家。[6]这样的判断

6、或多或少会让商法学者感到沮丧。LarryGarvin教授还用数据表明，在属于美国法律学校协会成员（AALS-member）的法学院中，从1965-1966学年到2005-2006学年40年间，商法教授并无太大增长，其增幅远远赶不上刑法和知识产权法教授的增幅（参见表1）。[7]表1　近40年间AALS-member成员之法学院商法教授的增长情况[8]以各年度商法教授的数量为分母，将其视为100，以该年度其他学科教授的数量为分子，并与商法教授数量进行比较，则可更直接地反衬上述变化（参见表2）。[9]结论也许令人郁闷，我们很难想象在1965-1966年间，商法教授的数量比刑

7、法还多。而从1975-1976年到2005-2006年之间，尽管增加了不少法律院系和法学教师，世界经济也在快速增长，但商法教授的数量甚至还在减少，这一点几乎让人难以理解。[10]因此，商法所面临的危机好像是全面的。在一些没有商法典的国家，商法因过于理论化，而渴望更多地“接近实践”；在一些有商法典的国家，我们又看到商法因过于纠缠实践，而被视为日渐远离理论智慧的“法律技术”。但是，无论何者都预示着一场危机——没有未来的商法——要么居于“黑暗的技术角落”，要么只是“远离规则”的“坐而论道”！在中国，“繁荣的商法”所面临的危机并非一天形成，甚至也许主要不是讲