商法的独立和独立的商法

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1、商法的独立和独立的商法摘要：本文采用历史考察与现实分析的方法，在研究商法独立的历史轨迹、商法独立后面临的危机和商法独立的客观现实的基础上，进一步探讨了独立商法的内在本质和外部边界。并主张，在我国大力发展市场经济的条件下，商法既不应认为是民法的特别法，也不应将其纳入经济法的范畴，它在我国法律体系中应占据独立部门法的地位。　　关键字：商法地位独立性　　商法（mercialLa.　　（二）商法独立后面临的挑战和困惑　　《法国商法典》颁布后，欧洲大陆各国纷纷仿效，相继颁发了自己的商法典，例如，1807年的《卢森堡商法典》、1811年的《比利时商法典》、1

2、829年的《西班牙商法典》、1833年的《葡萄牙商法典》、1835年的《希腊商法典》、1838年的《荷兰商法典》、1850年的《土耳其商法典》、1865年的《意大利商法典》、1875年的《埃及商法典》、1889年的《阿根廷商法典》和1897年的《德国商法典》等。由此可见，商法作为一个独立的法律部门，在19世纪是不容置疑的客观存在。但人类进入20世纪以后。商法的独立地位则面临着“民商合一”和“经商合一”的两次挑战和困惑。　　1、“民商合一”对商法独立的挑战。20世纪上半叶，一些国家一反19世纪已成定局的立法格局，实行民商合一，将商法的有关内容纳入民

3、法典之中，对商法的独立地位第一次提出了挑战。瑞士是首开民商法合一先河的国家。1907年瑞士颁发《民法典》，1911年瑞士将其具有商事法性质的债务法纳入了民法典第5编之中。瑞士的债务法最早于1872年颁布，该法第一编为总则，第二编为契约各则，包括行纪、仓库、寄托、运送、承揽运送、经理权等内容，第三编为公司、有价证券及商号、产业合伙、票据、商业登记、商业帐簿等内容，保险法未列入。但第5编债务法的条款顺序号则是从头开始，单独编写的。泰国于1925年颁发了《民事商事法典》虽属民商合一模式，但实属“民商平行制”。意大利在1942年修订《民法典》时则改采民商

4、合一体例。此外，还有芬兰、丹麦、挪威、瑞典、蒙古、老挝等国也实行了民商合一的立法体例。　　实行民商合一的理由主要是：（1）民事商事同是私法的调整对象，因此，应实行“私法一体化”的立法体制；（2）在现代社会中，民事商事相互渗透、相互牵制，实难区分，民商合一能够避免立法的重复；（3）商人已不是一个独立的阶层，没有单独制定商法保护的必要；（4）民商合一后，可以减少法律适用上的困惑。其实，民商合一仅仅是一种形式上的合一，即把本来属于商法的一些内容硬性附加在民法典中，这样不仅使本来就十分庞大的民法体系更显膨胀，而且使民法和商法都不够协调。甚至在民法典之外又

5、单独制定了公司、证券、票据、保险、海商和破产等单行法律，这实际上是“名合实分”或者“貌合神离”。另外，竭力推行民商合一的国家，大多是一些小国家、经济关系比较简单或市场经济不太发达的国家。民商合一仅仅消除了形式意义上的商法典，在法律体系和法学理论上并不能消除商法作为一个独立法律部门的存在。　　2、“经商合一”对商法独立的挑战。20世纪下半叶，人们的哲学观念、经济观念和法律观念发生了根本的转变。哲学界认为极端的个人主义和自由主义是导致社会危机和战争灾难的主要根源；经济学界抨击对市场调节作用的过于笃信，竭力推崇国家对经济活动的适当干预；法学界则确信，法

6、的价值已不在于抽象的个体权利，而在于社会的整体利益。在这些新思潮的冲击下，经济法以崭新的面貌呈现在人们面前。经济法出现后，商法的独立地位又一次面临挑战和困惑。有学者认为，经济法是调整各种职业阶层之经济生活特别关系的法规之总称，其中包括商法，有学者则认为，经济法是促进民商合一而代替商法的总名称。这种观点在较长的一段时期内一直困扰着中国法学界。用经济法来替代商法，在市场经济的条件下，不仅不可能，而且会妨碍市场经济的健康发展。其实，商法是对市场主体和交易行为的确认，是对市场经济的基础性调整，而经济法则是对市场主体及交易行为一定程度的限制或干预，是对市场

7、经济的第二次调整，是对商法的补充和救济。因此，经济法和商法是相辅相成，有着交叉、兼容关系的两个不同的法律部门。　　3、商法独立后面临的困惑。面对古老而成熟的民法，许多学者呼唤着商法的理论和学说，但也面临难以名状的困惑：知道商法的过去，却说不清商法的现在，更看不透商法的未来。根据赵旭东教授的归纳，商法面临的困惑主要表现在6个方面：（1）什么是商法？商法调整的对象到底是什么？商事关系与民事关系如何界定？（2）到底什么是商事行为？它与民事行为如何区分？（3）商法的立法基础究竟是商事主体还是商事行为？（4）商法的体系如何构建？它的范围和内容如何确定？商法

8、究竟由哪些部分组成？（5）商法与民法、经济法的关系如何处理？商法究竟是民法的特别法，还是与民法、经济法并列的另一独立的法律部门？（6）商