反思中国法学界的“权利话语”－从邱兴华案切入

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1、反思中国法学界的“权利话语”－从邱兴华案切入关键词:“权利话语”/邱兴华案/精神病抗辩内容提要:在中国法学界稳居支配地位的“权利话语”在描述性和规范性两个维度上都存在严重的功能缺陷，不仅对法律规范缺乏解释力，而且无力指导法律制度的设计。在关于邱兴华案的讨论中，“权利话语”暴露出它的先天不足，几乎完全忽略了保护精神病人抗辩权所必需的复杂社会条件。“权利话语”自上个世纪八十年代在对抗“阶级斗争话语”中开始形成并逐渐流行，很快就成为中国法学界的主流话语。“权利本位”的学术讨论长盛不衰，其主要思想抢先进入各种版本的法理学教科书，差不多已成为唯一的正统学说

2、。以“某某权利研究”命名的学术五、“权利话语”的理论困境假定除了监禁和死刑之外，国家和社会没有其他安全有效的措施能够阻止精神病人的暴力侵犯，那么精神病人的豁免权就与潜在受害人的生命权和健康权尖锐对立起来了，这种情况通常被称作“权利冲突”。除非武断地规定一种权利在“位阶上”优于另一种权利，否则“权利话语”无力解决权利冲突问题。权利冲突问题构成了“权利话语”的理论困境，两种冲突着的权利都能从“权利话语”中获得支持，分别支持两种权利的对立意见也因此难分胜负(事实上它们根本没有形成真正的交锋)。即使偶尔出现一方压倒另一方的情况——在邱兴华案中就是如此——

3、也只意味着其中一方在话语权力和修辞技术上取得了优势。经济学可以为解决权利冲突问题提供一种有效思路。科斯在其1960年的经典之作《社会成本问题》一文中指出，如果交易费用为零，权利的初始分配就不影响资源的最终使用，通过私人之间的自由交易，资源就会配置到能够发挥最大效用的地方(32)。换言之，在交易费用为零的世界中，无论法律把权利分配给哪一方，无成本的纠正性交易都会最终实现资源使用效率的最大化。因此按照科斯的说法，只要权利被清晰界定以便交易能够顺利进行，无须公共机构的外部干预就能自发地实现这个结果。科斯定理暗示，必须的政府干预比人们通常想象得要少。然而

4、，科斯定理中交易费用为零的假设毕竟是不现实的，现实世界的交易费用总是一个正值。协商、谈判、讨价还价以及诉讼、取证和强制执行都会花费时间、精力和金钱，在交易费用难以克服的情况下，错误的权利分配就无法通过交易得到纠正，因此，初始权利的配置就成了最终的权利配置(33)。如果交易费用为零，立法者和法官不会关心某种权利起初应该授予谁，但是，一旦放弃了这个不现实的零交易费用的假设，权利分配就具有决定性意义了。在交易费用为正的情况下，效率原则要求将权利资源一开始就分配给那些最珍视这种权利的当事人，以此来最大化产出。“权利话语”的使用者经常会忽略权利的相互性。当

5、他们主张要保护一种权利的时候，往往只注重论证保护这种权利的正当性，但通常会忘记，在特定社会条件下，保护这种权利就会侵犯另一种也许是更值得保护的权利。因此，在权利冲突的情况下，要充分论证某种权利是法律应当保护的，除了论证这种权利的正当性之外，还必须论证因此牺牲另一种权利是理所当然的。然而，“权利话语”的使用者几乎从不涉及后一阶段的论证。关于邱兴华案的讨论就是如此，法学家们只论证了精神病人享有抗辩权和豁免权的正当性，而几乎没有考虑在现实社会条件下，为此牺牲潜在受害人的生命权和健康权能否算作一种合理成本。从经济学的角度来看，权利冲突并不一定是你死我活的

6、，权利保障的问题更多是权利配置的问题。在相互冲突的权利竞争有限社会资源的假定之下，正确的决策不是充分保护任何一种权利，而是在保护各种权利上投入恰当数量的资源，以谋求权利保护所实现的产出总和的最大化。(正如一个国家不能将全部资源用来生产食品，也不能将全部资源用来生产机器，而应当在两种商品之间寻求一个最大的产出交换值。)这也意味着，当保护某种权利的资源投入量达到边际产出与边际成本恰好相等的临界点，继续追加保护这种权利的资源投入量就不再划算了。但在“权利话语”的使用者那里，这些道理必定是讲不通的。“权利话语”在中国法学界的理论形态是“权利本位论”。“权

7、利本位论”有两个版本，分别对应于“义务本位论”和“权力本位论”，它们共同坚持的一个核心观念是：法律制度以保护公民权利为最终目的。作为一种意识形态的主张，这一观念自然意义重大。但若作为一个学术命题，则其在描述性和规范性两个维度上都存在严重的功能缺陷。在描述性维度上，将法律制度理解为以保护公民权利为最终目的在很多情况下难以自圆其说，当法律制度作为协调各种利益冲突的妥协方案或作为各种社会力量的博弈结果的时候，将作为博弈参与者的其中一种社会力量的利益赋予终极目的性，既缺乏经验基础，也没有理论依据。倘若“权利话语”的倡导者仅仅将保护公民权利设定为法律制度的

8、终极性目的，倒也无关紧要，但如果他们试图赋予这个终极目的以规范性意义，并用来指导法律制度的建构(34)，就很容易陷入一个危险的思路——只