论裁量视角下的行政契约

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1、论裁量视角下的行政契约内容提要：对行政契约是否存在的回答，既要回应契约协商能否融入公权行政的质疑，又要解析契约手段与行政处理的博弈关系。而在梳理这两条脉络的过程中，行政裁量是一个不可回避的隘口：对于前者，行政裁量权的授予，为行政中的协商创造了空间，并使行政裁量下产生的行政关系成为划分“公”“私”契约的标准；对于后者，行政裁量权的运作，为行政契约成为行政活动方式提供了可能，又使命令式管制外发展协商式行政成为必然。而在划清行政契约与民事契约、行政处理的界限后，对行政契约自身合法性的追问，更应依对行政裁量

2、审查的方式进行，具体包括裁量逾越即行政契约限制相对人权利的界限划分、裁量怠惰即行政契约束缚行政主体权力的范围厘清、裁量滥用即行政契约背离立法目的的程度判断。　　关键词：行政契约　　行政裁量　　民事契约　　行政处理　　司法审查引子：存在行政契约吗？　　行政契约是否存在的质疑，对中国的行政法学人来说，并不是一个陌生的话题。而对该问题的思考，也随着讨论的深入，呈现出两条不同的发展脉络：其一，相对于民事契约的平等性与自主性，就行政法领域引入行政契约形式的可能性进行探讨，其核心围绕着行政契约的定义、特征、基本

3、原则、适用法律及救济途径等展开；其二，相对于行政处理的单方性与强制性，就行政活动过程中采用行政契约的必要性进行剖析，其本质是对新型行政法下政府管理模式如何民主化与效率化的反思。　　尽管行政契约实务的发展［1］已经对这一质疑作出了真实的回应，但配套的立法措施与理论研究却仍未臻“炉火纯青”。契约自由精神如何在权力行政中寻求生存空间、行政处理和行政契约在行政过程中应遵循何种博弈规则、法院应以何种姿态迎对行政契约，都成为回答这一问题不可回避的隘口。一、民事契约与行政契约：契约自由与行政裁量　　马克斯·韦伯曾

4、对契约作过广义的界定：“所谓‘契约’，如就一项自愿的协议视之，藉以建立一定主张与权利义务的法律基础，则其存在早即散布于法制历史中的最早时期和阶段之中耶。”［2］此语虽然简练，却已道出契约的最本质特征：协商过程的自愿性与协商结果的法拘束性。由此观之，以行政机关与行政相对人地位的不平等性为由否定行政契约存在的可能，并未切中问题的要害。实体与程序规则上如能妥当设计，仍然可以为不平等主体之间架设起自主沟通与自我约束的桥梁。而这座桥梁的支点，就是行政裁量。　　（一）民事契约与行政契约的交汇点：裁量下的“协商空

5、间”受绝对主义认识论的影响，19世纪的欧洲大陆基本处于绝对严格规则主义的时代，对理性主义的极端推崇，使人们相信立法者万能，严格的分权学说因此被恪守不移。正如卢梭所指出的：“立法家如造机器之工程师，运用此机器者则为官吏。”［3］在这种法学思想指导下，大陆法系行政法学上的两大基本原则――法律优先与法律保留――应运而生。与此同时，建构于经验主义哲学基础上的英美法系，虽深信无法制定包罗万象的法典，但被授予法律解释权限的，仅有经严格遴选产生的法官。在戴西的法治观念里，裁量权等同于“违宪的”、“专横”权力，是绝

6、对不能容忍的，故“法治意味着普通法的绝对最高或优越地位，从而排除政府方面的专横或特权，甚至广大裁量权的存在”［4］。在上述原则的支配之下，两大法律中的“法律”对行政始终处于优越的地位，行政机关只有在取得法律授权的情况下才能实施相应的行为。其结果，必然是最大限度地压缩行政机关的裁量空间，从而扼杀了行政契约赖以存在的协商精神。然而，由政府扮演“守夜人”角色的行政法模式，很快成为一幅历史图景。福利国家的发展、社会事务的繁杂，使立法者苦于“无法胜任在风险规制背景下划定量化界限的任务，其特征包括没有足够的知识

7、、缺乏充分的远见、欠缺丰富的经验，以及所面临的大量集体行动问题。”［5］立法职能的捉襟见肘，以及法官造法产生的“法律溯及既往”［6］的弊端，促使行政机关由“法的传输带”［7］转变为拥有广泛授权立法职能的“第四分支”，以适应“情况性（situative）”法治国的需要，而这种授权主要是以行政裁量的形式出现的。其主旨，实则为赋予行政机关基于立法目的，在法律明确授权的事项或消极默许的范围内，斟酌选择是否行为以及怎样行为的权力。正是这种选择权的存在，使行政机关与行政相对人在有利于实现立法目的的前提下，就对个

8、案特殊情况进行协商成为可能。　　（二）民事契约与行政契约的分岔口：契约中的“行政关系”尽管公法私法融合的趋势已经成为普遍共识，但行政裁量下的“自由”所提供的协商空间，并不等同于私法自治。“裁量并没有给予行政机关自由或任意，‘自由裁量’（尽管这种误导性的措辞至今仍然不时出现）是不存在的，只有‘合义务的裁量’或者更好一些：‘受法律约束的裁量’。”［8］行政裁量的运作，既为行政契约提供了生存土壤，又为行政契约刻上了行政烙印，使其始终弥漫着浓厚的公法气息：自愿协商的有限性，以