浅谈中国涉外仲裁保全制度论文

《浅谈中国涉外仲裁保全制度论文》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。

1、浅谈中国涉外仲裁保全制度论文.freelMeasures(中间措施);ConservatoryMeasures、MarevaInjunction(FreezingOrder)、Medidasprovisóriasouconservatórias(保全措施)；InterlocutoryInjunctions(临时禁令);ProvisionalRemedies或ProvisionalRelief（临时救济）等等。中国的仲裁保全分为财产保全和证据保全：仲裁财产保全是指仲裁庭作出最后裁决之前，为了防止当事人隐匿、转移、变卖财产，或保存争议标的物的价值

2、，保证将来产生法律效力的仲裁裁决得以完全执行，而对有关当事人的财产所采取的一种临时强制措施；仲裁证据保全则指在仲裁庭的仲裁审理程序终结前，对于那些可能灭失或以后难以取得的证据所采取的一种临时强制措施。然而，保全措施在国际上缺乏法定定义，有的学者认为，基本上在仲裁没有作出最后裁决之前，一切所作的都可以视为中间措施，例如，法院向与仲裁有关的第三人发出作证令状、责令当事人继续履行发生争议的合同、指定纠纷财产的管理人、发布将某些信息实行保密的措施以及其它临时强制措施等都属于临时保全措施。（二）命令采取保全措施的权限虽然各国基本上均认为，采取任何强制性

3、行为的权力专属于法院，但是，在命令采取保全措施的权限事宜上，世界各国的立法和司法实践大致上有三种做法：1、仲裁庭的专属权限。若干国家认为仲裁协议具有排除法院管辖权的效力，故命令采取保全措施的权限专属于仲裁庭〔4〕。这一主张的根据主要有四点：（1）仲裁具有排除法院管辖权的效力；（2）国际商事仲裁的发展趋势是扩大仲裁庭的权力；（3）向法院申请财产保全意味着逃避、放弃仲裁协议项下的仲裁；（4）有些国家的法律规定本国法院对在外国进行的仲裁不得发布财产保全令。美国法院在1974年对Mccreary案的判决中就确立了这样的观点：按照《承认及执行外国仲裁裁

4、决公约》的规定，凡是存在有效的仲裁协议，美国的法院就不得作出采取临时措施的裁定；仲裁当事人向法院申请临时措施，是试图逃避约定的以仲裁解决争议的方法。然而，这个判例已经受到美国学术界的批评。目前将这种权力排他性地赋予仲裁庭或仲裁机构的国家是极少数的。2、法院的专属权限。鉴于保全措施是一种强制性措施，故仲裁机构或仲裁庭均无权作出保全措施，此权力只能由法院行使。1994年《意大利民事诉讼法典》第818条明确规定：仲裁庭不可以发布扣押财产令或其它临时措施，在一个实际的案件中，意大利的法官明确指出，除非有法律的明确规定，否则当事人以协议的形式干扰司法行

5、为是不被允许的。在奥地利，根据其1983年《民事诉讼法典》第588条、第589条的规定，无论仲裁协议是否将作出保全措施的权力赋予仲裁庭，仲裁庭都无权裁定保全措施，而奥地利法院则有权对仲裁协议项下的事项作出临时救济措施。此外，1998年10月1日之前的德国、希腊以及中国〔5〕等也持类似观点。3、法院和仲裁庭均有权发布保全措施。这是一种普遍接受的原则〔6〕，仲裁庭和法院在一定条件下都有权发布仲裁保全措施，这被称为并存的权力(concurrentpoareva禁令从属于实质性争议事项为由主张，除非英国法院对实质争议事项有管辖权，否则，英国法院不发布

6、Mareva禁令。所以，只要英国法院应允申请人的财产保全申请，就说明英国法院对该案实质争议事项有管辖权。但1982年后英国已改变这一主张，符合了大多数国家的做法。注〔5〕在中国，有关措施不是直接向法院提请，而是向仲裁委员会提出申请，再由委员会提交有权限的法院。不过须强调的是，仲裁委员会只会将请求传送，而不会就是否准予采取上述措施发表任何意见。注〔6〕若该权力被排他性地授予法院，这是不符合世界仲裁尽可能减少法院干预的发展趋势；由仲裁庭作出仲裁临时保全措施，因仲裁庭更熟悉案情，可能会更快、更公平地作出裁定而且更容易在审理中及时发现裁定错误并直接作

7、出纠正；另一方面，如果该权力专属于仲裁庭或仲裁机构，那么在仲裁庭组成前或者仲裁机构受理当事人的仲裁案件前以及保全措施应针对不受仲裁协议约束的第三人发出时，当事人实际上就无法通过仲裁庭实现其寻求仲裁保全救济的权利。注〔7〕十一月二十三日第55/98/M号法令《涉外商事仲裁法》第九条规定：“在仲裁程序开始之前或之后向法院请求采取临时措施或保全措施，以及由法院准予采取该等措施，均与仲裁协议无抵触。”而第十七条规定：“仲裁庭得应一方当事人之请求，命令任一方当事人就争议标的采取仲裁庭认为有必要之临时措施或保全措施；但当事人另有协议者，不在此限。仲裁庭得

8、要求任一方当事人提供与该等措施有关之适当担保。”注〔8〕指当事人在进行仲裁前有理由恐防他人对其权利造成严重且难以弥补之侵害，得向有权限机关（法院或仲裁机构）声请采取