论担保行政与担保行政法——以担保国家理论为视角

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1、论担保行政与担保行政法——以担保国家理论为视角杨彬权摘要：行政改革浪潮背后代表着国家理论的巨大变迁，也即现代国家已经从“给付国家”转变为“担保国家”。担保国家理论使得国家从公共服务的提供者转变为担保者，国家责任从执行责任转变为担保责任。国家理论的这种转变引起了传统行政与行政法的重大变革，产生了新的行政类型和新的行政法，即担保行政和担保行政法。随着我国公私合作领域的大力扩展以及行政任务私有化的快速推进，担保行政和担保行政法必将成为我国行政法学研究的主要对象及重中之重。.jyqkbauen，dasserv

2、omLeistungsstaatzumGeann-Riem)则将该责任称为“替代责任”。除去上述三个层级的责任，还有学者提出了国家的“财政责任”，就是国家在完成公共任务的过程中负有提供资金的融资责任。从上述阐述可以看出，行政任务民营化后，德国法学界关于国家责任究竟如何区分，区分为哪些具体责任，尚未达成一致。但无论怎么区分，担保责任都是国家责任的核心，其它类型的责任都是以担保责任为中心和上位概念来进行区分的。具体来说，在担保国家，没有担保责任，谈履行责任是没有任何意义的。承接责任具有补充性质，只有当私人

3、部门履行公共任务失灵时才得以适用，其承担的是备位功能。财政责任可以看作是国家对私人部门履行公共任务时的一种融资管制手段，其依附于担保责任之中。从而，在行政机关利用各式各样的私人自主或私经济活动的行政活动手段来达成公共目的时，担保责任是最重要的上位责任类型。在担保国家，担保责任是形成正当责任结构的上位概念，因而国家担保责任成为担保国家的核心概念。相对于私人的执行责任，国家担保责任也是各种国家责任类型的上位概念。因此，没有国家的担保责任，也就没有其他的责任类型，就没有担保国家图像，也就没有担保国家理论的形

4、成和产生。二、担保国家视角下的新行政类型：担保行政（一）担保行政的概念理论不同国家理解建构了不同的国家模型，而以此推演至行政面向，涉及到不同国家模型下的行政类型。担保国家因此有其独特的、相对应的行政类型，亦即担保行政。担保国家中的行政，系依据担保国家的理念以及国家担保责任，而展现以担保行政，并相对于担保国家之其它国家机关——立法与司法，有其角色定位与任务特性，甚至不同于其它现代国家之挑战。那么，担保行政（Gedk-orper)。尽管德国学者Schoch认为“担保行政”并没有特定明确的概念及指涉范畴，但

5、是，我们仍必须对担保行政的概念予以定义，即使该定义难以穷尽担保行政的所有内涵及外延，甚至有严重的理解分歧和矛盾。因为“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题”。“将现象概念化并形成包含特定价值和方法在内的理论框架，通过比较不同理论框架解决面临问题的效果，来获得、验证‘进步的’科学理论，进而指导我们解决实际问题的实践，是社会科学研究的重要方法”。任何学术研究都是先从事物的概念人手，研究担保行政法律制度也必须从担保行政的概念着手。从国内来

6、看，“担保行政”这个概念最先出现在高家伟教授翻译的德国汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔三学者所著的《行政法》（第一卷）一书中。在该著作中，明确提出了一个与担保行政非常近似的概念——“担保给付行政”。该书认为，担保给付行政是指为了实现共同福祉，以管制、参与或者监督等形式为设施建设提供各种保障。它与基础设施行政的区别在于将行政任务限于协调(Regulierung)，限制使用干涉有关设施和给付的行政措施，甚至放弃执行性、事务性或者强制性的管理任务。就此而言，担保给付行政实际上是协调行政和监控

7、行政，是行政任务的私有化或者公共行政的松动化的相应表现形式。随后，台湾学者李震山教授在《行政法导论》一书中将行政分为经济行政与担保行政。他认为：“经济行政系行政参与营利之经济活动，其表现之型态大都以公营企业之经营为主，其与给付行政目的之建成有密切关系，但基于市场经济及行政效能与效率之考量，将公企业民营化或公私合作之趋势已相当明显。惟在民营化或公私合作之过程中，政府为担保原先之给付责任不致完全流失，且为避免过度弱化对一般人民之照料，除由政府保有该企业一定营运主导权外，并由国家制定相关管制规范，赋予政府相

8、当之监督权，同时课予政府一定的担保责任，有从福利国家转向为降低风险国家之趋势，吾人称之为担保行政(Geeinsam)使公益具体化。在此时，私人仍保有其自主理性和弹性。是以，担保国家以承担担保责任所从事各种各样行政活动，足堪形成独特之行政类型：担保行政，系并存且不同于秩序行政与给付行政。（三）担保行政的基本原则德国行政法学家施密特·阿斯曼认为，担保责任的基本原则有下列四点：(1)维持两个次系统各自的理性，亦即一方面国家应维持其中立性，另一方面社会应保有其弹