法律：民族精神与现代性

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1、法律：民族精神与现代性　　此标题下，有四个问题需予讨论：第一，在今日中国语境下，中国的法律从业者探讨法的现代性的总体社会—人文背景，其中国式的特殊性；第二，置此背景，百年来以对现代性的追求为指归的法制建设，在与固有法意和法制及其人文传承的遭遇中出现的种种乖张。笔者以四种“不得不然”对此进行概括，求予“同情的了解”；第三，针对上述乖张，今日所可能采取的应对。笔者试提出三种具体心情和态度相配合，求于视事言理中个别处理，酌情化解。而在如此作业时标榜民族精神，其目的在于提醒论者时刻不忘中国人对于理想生活的预设和预期，牢记法制建设需

2、以探索和营造符合此种理想的人世规则与人间秩序为依归；第四，主要作为一种知识运作的“后现代法学”思潮在当今中国语境初露端倪的原因。笔者以“失语症”、“主义开道”、“学徒情结”和“君子游于艺”归纳，力求作出剀切的分析。　　在思考上述论题的过程中，笔者以事实与规则、人生与人心和法意与法制这三对关系、六大范畴作为主要的思想概念和分析工具，在比较人世规则、人间秩序和人世生活，反思人生理想和人生态度的意义上，藉此探索对于上述诸题所可能有的解释。[①]　　一、中国问题与人生问题　　自鸦片战争以来，中国社会从一个以亿万小自耕农为税收基本单

3、位，而由帝制体系自上而下笼而统之的体制，一路挣扎，向黄仁宇先生所谓的可得“在数目字上管理”的工商社会蜕变。[②]在此通常所谓的社会转型时期，亦即唐德刚先生所揭橥的“历史三峡”中，[③]其间起承转合的艰巨与惨烈，历史上唯春秋战国或魏晋南北朝差可比拟。亿万人不避也无以逃避此种艰巨和惨烈，以几代人的奋斗，扑腾向前，实因面对强敌，包括法制在内的固有典章文物遭遇前所未有的危机和困境，不敷应对，传统的关于生命之为一种存在的意义解说，亦受到前所未有的质疑，甚至“幻灭”。这曲曲牵连因果，种种更革变迁，千头万绪，一百六十年后的今天远距离审看

4、，正不外梁漱溟老前辈所归纳的“中国问题”与“人生问题”。[④]　　“中国问题”涵括和陈述了以下三项内容：一是因着西方列强环伺，大敌当前，救亡成为中国国族的首要任务，寻求国族独立与平等，遂成为中国近代史的第一主题；二是中国社会由此被迫卷入世界视野内的近代生活，自身病灶暴露无遗，从而引发出从宇宙中心定位的朝代国家向近代民族国家转型的压力，求将传统的“文化共同体”重组为世界格局下的政治与经济共同体；三是此种转型悉以所谓的“现代性”为衡准，要求对传统的道统、政统和学统重予梳理，建设新的治道与治式，其核心内容即为民主、法制与科学。此

5、三项由外而内，由表及里，内外牵制，表里互动，联袂出场，不可拆解，构成百年中国必须拿出方案，不得不拼出一条血路的“问题”的核心。说内外牵制、表里互动，就在于强敌已杀进堂奥，不奋起救亡保国保种，现代性云云，不仅无处安放，而且无的放矢；而救亡图存的真正最终实现，必然催逼出内部社会转型的要求并以此转型为条件。没有现代性意义上的新型民族国家—公民社会的真正成型，现代自由经济、代议制民主政治与立宪政体的确立，则国族终不足以自立。正因为此间盘缠纠结，决定了中国社会的现代转型必定是一个无限曲折的长时段历史。　　伴随此三项，或先或后的，则为

6、“人生问题”的凸出。列强打压上门，老中国一再挫败，迫起应对的各项招数难以立竿见影，导致中国人关乎人生的最高理想和最终目标均发生动摇，生命再也无法妥帖安置，生命之为一种存在的意义，顿失维系；传统的心性解说、伦理价值和对世界的整体观照，乃至于审美情趣，是否尚有存续的能力和必要，能否为应付现实而提供足够的精神资源，遽成迷惘和疑问。一句话，中国人照自己往昔历千百年而逐渐定义的人、人类形象来塑造自己、应付生活，在此前所未有的新时代，还有没有活路？如果答案是否定的，那么，如何建构足以为这个国族的亿万子民遮风挡雨的新的精神家园？以上种种

7、，均为中国历史所未之见，亦非中国本身传统资源抑或任何人文类型的单一经历能够全然解说、立刻救济者。“五千年未有之大变局”，其大在此。-地陷了，天塌了！　　一个多世纪以来，中国社会有关法制与法意的种种设置和理论，便发生在这样一种天塌地陷而不得不补天铺地的语境中，并和事实与规则、人生与人心这两组问题纠结不解，进退与共。本来，法制或法治，归根究底，乃为一种规则之治，一种将各种社会势力的折冲樽俎抽象、归结为程序性管道化运作的社会装置，一种容纳并化解人间纠纷、具有可预见性的调节人事的生活艺术，所以才会有个中人评谓“法治即规则之法”（t

8、heruleoflawasalawofrules）。[⑤]法律作为一种规则，一种现代社会生活组织与运作的主要规则，以事实为基础并返身将事实网罗连缀，经由规则形式组织与再现事实，而以规则之网的面目构筑起一个超乎事实的事实之网，从而编织秩序，一种“各有定分”的生活方式框架。事实者，一定社会传统中之各项现实存