法治与权力的实证分析

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1、法治与权力的实证分析

2、第1　　我们曾从理论上分析了法律与国家权力之间的关系及法治状态下国家权力对法律的从属性。那么，这些分析怎样面对现实呢？如何解决现实问题呢？我们试图通过当前正在进行的机构改革，作一实证分析。　　机构和人事问题是国家的内部组织问题，也是我国人治的典型领域。机构臃肿、人浮于事的现象，只能通过国家的自我改革或自上而下的改革来实现。除此之外，在现行国家体制内，没有其他途径、手段和力量来解决这一现象。当然，自下而上的革命和暴力也可以解决这一现象。但是，革命和暴力只有在国家这一上层建筑根本不适应经济基础时才会发生，革命和暴力所导致的沉重的社会代价也是难以承受的

3、。并且，我们已经强调、今后也将进一步说明，法治是以社会的和平和政局的稳定为存在基础的，是以不推翻一个合宪政府为理念的。如果用革命和暴力的方法来解决机构问题，就超越了和平和法治的范围。通常所说的“机构改革也是一场革命”，只不过是一种夸张的说法和形象的比喻。这是因为，一方面，机构改革将影响一部分人的既得利益，导致有权者丧失权力，具有艰巨性。另一方面，这一现象不消除并继续发展，则后果不堪设想，也许将来真的会发生革命。　　机构臃肿，主要是行政机构的臃肿。除50年代外，我国的组织法对在行政系统内应设置哪些机构或什么样的机构，并无明确规定。现行《国务院组织法》只有11个条文，直接

4、规定机构设置的只有两个条文。这样，即使国务院各部、各委员会的设立、撤销或者合并由最高国家权力机关来审查，也使得这种审查缺乏相应的法律依据而流于形式。并且，国务院还可以不通过最高国家权力机关，只根据抽象的“需要”和“精简”原则而自行设立直属机构和办事机构。可以说，我国的机构设置除了法律之外的“自我限制”外没有任何约束。于是，每当在强调一项任务的重要性时，就会按习惯的人治思路操作，即会议、文件和机构，而不是按法律已分工的职责通过各部门之间的通力合作来实现。这样，各种各样的临时机构达到了无以复加的程度。究其原因，长期以来我国并没有确立起机构设置权于法律并受法律约束的法治观念

5、和原则，所接受的是机构设置问题法律不要规定留给我行政机关自己决定的、拒绝法律约束的人治观念，机构设置权于人民或国家的观念。一次又一次的机构改革，不过是“精简──臃肿──再精简”的循环怪圈。然而，我们要走出这个怪圈，就必须解决机构的设置权与法律的关系问题。机构设置权只能于法律，并且必须从属于法律。也就是说，现有的机构设置权必须全部交还给法律并受法律的全面约束。只有在法律有明确规定时，有关国家机关才享有机构设置权；只有在法律有明确规定时，才能行使机构设置权设置某一机构。在法律没有作明确规定而又必要设置某一机构的，应当先依法修改法律，然后才能实施。否则，就应认定为违宪或违法

6、。同时，机构的设置也必须接受司法机关的合宪性和合法性审查。当然，这种审查又有待于宪法保障机制和司法权威的真正确立。　　在这场广泛而深入的机构精简中，大批公务员将下岗而失去原有的工作。他们面临着市场的选择、挑战和风险，将不得不接受自己本来并不熟悉的职业和工作，不得不去适应新的业务和环境。尽管机构改革是国家实施的合法行为，但下岗也并不是下岗公务员的过错。相反，他们为新体制的建立作出了自己的贡献，为公共利益而牺牲了自己的个人利益，为社会的繁荣而承担了现有的风险。如果没有他们的奉献和牺牲，那么机构改革要取得成功是难以想象的。而事实上，改革的成功将使全社会获益，改革的风险和代价

7、也应当由全体公众来承担。公共利益的分享要平等，公共负担也应当平等。那么，国家对他们的下岗可以不问不闻吗？回答是否定的。国家在实现公共利益的同时，也应兼顾这些公务员的个人利益，坚持公共负担平等原则，承担因机构改革、公务员下岗而产生的补偿责任。这种补偿的方式可以是多种多样的，既可以以金钱的方式来补偿，也可以以促进、保障和安置就业的方式来补偿。但无论如何，只有国家履行了自己的补偿责任，才能保持下岗公务员与在岗公务员及社会公众之间的平等。　　机构改革的对象不能仅仅限于行政机构，还应包括党的组织机构。从理论上说，党的组织机构是党员的代表，而不是公众的代表，因而就只能靠党费及其他

8、合法收入存在，没有权力吃“财政饭”。党只能通过它的党员来领导人民制定和实施法律，而不能像政法委协调公、检、法办案那样凌驾于法院即法律之上。今年的全国人大会议给了我们一个值得欣喜的信号，即党的领导人将更多地兼任国家领导人，与国家并列的党的组织机构将逐渐减少。当然，这恐怕需要一个很长的过程。武汉大学法学院·叶必丰