行政争议调解的制度架构

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1、行政争议调解的制度架构廖原（苏州大学王健法学院，江苏苏州２１５００６）摘要：社会转型期政府的社会管理活动日趋频繁，急剧变化的社会让行政争议成倍增长。在行政争议解决的制度化途径中，无论是行政复议还是行政诉讼，都有大量的案件是通过争议双方达成合意后结案而不是通过审理作出决定或判决的，可见争议双方对于行政争议的调解有着较大的可接受度。社会对于众多非正式的行政争议调解模式的认同意味着其潜在的合法性，而更多的行政争议需要通过法治化的行政调解途径来解决，因而建构起正式的行政争议调解制度是行政法治实践的客观需求。关键词：行政争议调解

2、；概念辨析；制度架构中图分类号：Ｄ９２２．１１２文献标识码：Ａ：１００７－８２０７（２０１５）０６－００７８－０６收稿日期：２０１５－０１－０９简介：廖原（１９７３—），男，壮族，广西南宁人，苏州大学王健法学院博士后研究人员，广西政法管理干部学院法律系副教授，法学博士，研究方向为宪法学与行政法学。基金项目：本文系第５１批中国博士后科学基金面上资助项目“服务型政府的法治实现机制”的阶段性成果，项目编号：２０１２Ｍ５１１３１２；广西高等学校优秀中青年骨干教师培养工程资助成果。现代社会中政府的社会管理任务日益繁重，而且因行政

3、活动引发的法律纠纷也呈现出不断增长的态势，解决行政争议的制度主要有行政复议和行政诉讼两种。在这两大制度之中，行政争议调解制度无论是理论上还是实践上都已被提到议事日程上来。无论是行政复议还是行政诉讼，都有大量的案件是通过争议双方达成合意后结案而不是通过审理作出决定或判决的，可见争议双方对于行政争议的调解实际上有着较大的可接受度。因社会转型期，法制建设尚需完善，在没有正式法律规范的情况下，更多的行政争议仍需要通过法治的途径解决，因而建构起正式的行政争议调解制度是行政法治实践的客观需求。一、行政调解概念之辨（一）对于行政调解

4、的两种理解目前，理论与实践两个层面对于行政调解概念的认识并不统一，客观而言，行政调解概念与本题的行政争议调解并不是同一的。综合来看，主要有以下两种认识范畴。其一，是比较主流的观点，“行政调解，是指由行政主体出面主持的，以国家法律、法规和政策为依据，以自愿为原则，以平等主体之间的民事争议为对象，通过说服教育等方法，促使双方当事人平等协商、互让互谅、达成协议，消除纠纷的一种具体行政行为。”［１］其二，是将调解的内容定位于行政主体与行政相对人之间基于其双方之间的行政法律关系而产生的行政争议。与其说这是一种观点倒不如说这是一种

5、制度上的需求，并且随着实践中行政复议与行政诉讼中和解案件的增多，让此种观点在理论上逐渐成熟。（二）行政权力不可处分性的辨析目前，第一种观点中使用的行政调解概念较为主流，并且有学者将行政调解定位为一种具体行政行为。确立此种概念的思路是以谁是主体来确定的，因为主持调解的主体是行政主体，因而将其定位为行政调解。第二种观点则将概念定位在调解所解决争议的性质上，以行政争议作为调解的内容，然而此种制度类型在现实中则较少触及。有不少学者认为行政争议调解较为隐晦，在实践中并未能明确的定位为行政调解，其原因在于行政争议的解决途径。一般而

6、言，制度化的解决方式是通过行政复议、行政诉讼等方式来进行的。那么在复议与诉讼中能否对于行政争议本身进行调解，在行政法的传统理论中，国家权力的不可处分性的理论定性使得对于主要基于行政权力行使而产生的行政争议难以在制度设置中得到成文法规范的确认，但在具体的法治实践中，在制度上无法成立的行政调解却在实际上发挥着解决行政争议的功能。第二种观点在理论及实践中愈来愈迫切的需要进行理论的重解和实践的重构，而更为关键的问题在于理论上的更新及制度上的推进。国家权力的不可随意处分在当代行政法的观念推进下，形成了一种以合作、协商为价值基准的

7、公权力规制路径，当然合作与协商也并非完全打破公权力的随意处分，只是将公权力的处分进行了标准的设计。其标准在于既要保证公权力的合法性，也要保证公权力行使的合理性。基于此种理念，行政复议制度中确定了调解的制度，而所谓的行政复议调解，是指在行政复议程序启动后的过程中，行政复议机关以当事人的自愿和合法的原则，对所涉及的行政争议进行的调解。此项制度是在《〈行政复议法〉实施条例》中第５０条所确定的，其主要涉及两类行政争议：一类是复议申请人对行政主体依据行政裁量权作出的具体行政行为不服而产生争议的案件；另一类是申请人与被申请人之间基

8、于行政赔偿或补偿的纠纷。行政复议中的调解基础在于行政自由裁量权的运行空间，从某种程度来看，其仍然是遵循了所谓的国家权力的不可处分性，因为行政自由裁量权是有处分空间的行政权力，如果是属于羁束性的行政权力行为，则难以得到行政复议调解的处置。虽然行政自由裁量行为在行政行为的运行中所占的比重较大，但行政羁束性行为在实践运作中也有相当数量。