比例原则之规范难题及其应对

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1、比例原则之规范难题及其应对[摘要]虽然比例原则在西方被奉为“帝王条款”。但是比例原则在实践中面临诸多难题，如究竟何为“正确目的”，何为“最小侵害”，何为“利益均衡”等等。比例原则的难题是客观存在的，对此必须坦然面对。对于难题的解决必须通过判例制度，以及司法实践中不断积累的技术理论来寻求难题之应对方法。[关键词]比例原则；难题；客观性目前在公法学中，比例原则的研究日趋繁荣，特别是在行政法中更是如此。比例原则逐渐从理论走向实践。虽然比例原则在西方被奉为“公法之帝王条款”，但是比例原则也并非灵丹妙药，其实施面临着诸多难题。对此必须清醒认识并坦然面对，以防陷入比例原则万能的困境。本文试图对比例原则的

2、难题作一阐述，并提出难题之应对策略，以期更好地发挥比例原则的功用。一、比例原则“三阶理论”之规范难题比例原则的内容包括三个子原则：一是妥当性原则；二是必要性原则；三是法益相称原则（狭义比例原则）。此三个原则又称为比例原则之“三阶理论”。比例原则中的妥当性原则，又称适当性原则，一般是指采取的措施必须能够实现目的或至少有助于目的的达成，也就是在目的与手段的关系上必须是适当的。这一原则的要求主要针对公权力行使的方向。如果按照学者以“勿以大炮打小鸟”来形容必要性原则，此原则的要求便是大炮对准的方向必须是攻击的目标，而非相反。至于大炮使用是否过度则为其他子原则所要求的内容。然而在具体适用中，情形则较复

3、杂。其中主要难题在于何为正确的目的。只有确定了何为正确的目的，妥当性原则才具有可操作性。没有正确的目的做前提，妥当性原则将无法发挥作用。对于正确目的的把握可分为可明显觉察和不可明显觉察两种。首先须承认，对于可以明显觉察的正确目的，如违反成文法的规定或严重侵犯了公民基本权利等明显违反目的的情形可容易地予以识别。而对于不可明显觉察的目的，则较难采取统一客观的标准来判断。且不同主体在对目的进行判断时，会产生诸多不同的理解。故而并不排除两面性价值无法作出熟优熟劣的判断，或者诸多价值判断主体对于两者之权衡结果差异甚大的情形。比例原则中的必要性原则，又称为最少侵害原则，是指公权力机关在存在多种方式可以达

4、到同一目的的时候，应该尽可能采用损害最小的方法为之。也就是公权力在面临多种选择时，必须选择侵害最小的方式。必要性原则在诸多民主法治国家的公法中，均能找到依据，如《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》第4条规定：“人民警察使用警械和武器，应当以制止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。”便体现了必要性原则的法治内涵。当然目前运用比例原则较成熟的国家仍然以德国等大陆法系国家为代表。必要性原则要求在同样有效的情形下，使用最小侵害的手段。因此，在适用必要性原则的过程中，必然要面对“何为同样有效”与“何为最小侵害”这两个命题。故必要性原则的规范难题便表现在：1.何为“同样有效”？同样有

5、效是必要性原则中的关键要素之一。最小侵害在同样有效的前提下才会发生。因此，在运用必要性原则时，必定要首先确定所使用的手段是否可以达到“同样有效”，否则将违背必要性原则。对于何为“同样有效”不存在客观统一的判断标准，而存在诸多争议。2.何为“最小侵害”？必要性原则要求在有多种措施可以选择时，应该选择最小侵害的手段。“最小”是比较的产物。无比较便无所谓最小之情形。一般情形下，如果各种措施的法益相差较大，则容易予以比较。但如果法益相差不大，则便会意见不一。且法益的比较中也非完全以货币为衡量标准。如对财产与权利进行权衡等诸多情形便没有客观统一的标准。而且“最小”是一种客观事实抑或一种经验感知，“最小

6、”目标的追求是否能够真正地实现等均是不可逃脱的难题。比例原则中的法益相称原则，也称为狭义比例原则，是指公权力机关所实施的行为所带来的害处不得与其所追求目的所产生的法益不成比例，或是手段必须与追求之目的具有适当的比例关系。简言之，就是公权力行为所带来的害处，不可超过追求其目的所带来的好处。公权力在追求社会利益的过程中难免带来不法利益的情形，对此不可避免。但公权力必须要使其行使所带来的利益要大于其行使所造成的不可避免的损失。法益相称原则是建立在利益衡量基础上的，其并不属于精准无误的科学法则，乃是一种抽象而非具体性的概念。在可以以货币为尺度进行权衡时，其操作性较强。如消防机关要对一易燃的价值5万元

7、的设备，安装价值10万元的灭火设备，即属违反法益衡量原则。此时衡量的标准是纯货币价值为唯一尺度的。但很多情形下的衡量并非如此简单，假设上述设备涉及居民的生命及其他权利，则考量标准将不再是纯粹的货币价值，而要考虑公民的生命权及其他基本权利。因此在运用狭义比例原则对相关法益进行权衡时，必须进行综合考量。狭义比例原则存在的难题是如何对于不同质的法益进行衡量。诸如生命、健康、环境、文化等价值如何进行价值上的权衡，将是