行政法比例原则之研究

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1、行政法比例原则之研究壹前言无论就国家法制的整体或个别法律而言，均具有其发展演进的渊源，此种渊源一般而言，即谓「法源」(SourcesofLaw)。若作概括分类，则可将各种法源归纳为三人类别，即制定法(成文法)、习惯法(包括判例)、与法理。二十世纪以后，步入福利国家时代，欧美各国社会经济突飞猛进，资本主义制度的发展已达转折点。客观环境既已蜕变，思想观念亦随之转移，由过去消极法治思想转而强调积极发挥政府职能，鼓吹机动法治，扩大行政授权，以适应社会发展的需要。且在社会政策与机动法治原则的影响下，法理的领域扩张，对行政法规

2、的制定、适用、及解释具有指导及补充的作用，其重要性较法冶国家成文法主义盛行的时代大为提高。故在此阶段应认为法理与成文法共同构成行政法规的主要法源(注1)。而「比例原则」又是行政法规的重要法理，自属行政法的法源之一，实有研究之必要。本研究经文献探讨结果，在阐述比例原则的内涵、概念发展及适用范围；并从比较的观点，评述法治先进国家及我国之立法例；最后提出一些建议意见，供我国行政机关参考。尤其对我国警察机关言，比例原则的精神一直指遵与补充着警察行政行为，甚且比例原则亦明文化于监察行政法规，例如：警械使用条例第五条、动员戡乱

3、时期集会游行法第二六条、及社会秩序稚序法第十九条、第二十二条等。此乃我国顺应法治先进国家立法趋势之具体立法成果，监察机关亟应探究之。贰、比例原则的内涵所谓「比例原则」，系就国家一切措施之目的和为达到目的所采取手段产生对人民负担间的考量。在比例原则下，严格禁止一切为达目的不择手段的国家行为。所以，比例原则是一种「目的─手段」的关系。目前在德国公法上广泛被使用，并且承认其具有宪法位阶，对国家权力包括行政、立法及司法等之行使，都适用比例原则。本章依序说明比例原则的意义，比例原则概念的发展，及比例原则的适用范围一、此例原则

4、的意义比例原则是一个广义的概念，包括了三个次要概念：适当性原则、必要性原则、及狭义的比例原则。此种分法是源自于德国联邦宪法法院一九五八年六月十一日判决的「药房案」(Apothekenurteil)。在药房案中，法院对于人民自由权利(本案是营业权)之侵犯的合法性问题，提出了所谓「三阶理论」─就是手段的「适当性」、「必要性」及「比例性」原则。以后的法院审判实务也就将这「三阶理论」成为「比例原则」的内容。法院对于「比例原则」的适用，则先审查「适当性」，再次审查「必要性」，最后才决定「比例性」问题，井然有层次之分(注2)。

5、后来，学界附和德国联邦宪法法院的见解，逐渐形成比例原则的通说。﹝一﹞适当性原则所谓适当性原则系指一个法律或公权力措施的「手段」可达到「目的」之谓也。亦即国家所采取之限制手段须适当及有助于所欲追求之目的达成。如果经由某一措施或手段之助，使得所欲追求的成果或目的较易达成，那么此一措施或手段相对于该成果或目的是适当的。依德国联邦宪法法院的见解，即使只有部分能达成目的，也算是符合这个原则的要求(注3)。所以，适当性原则是在一个预定目的下，可达到访目的的手段的选择，是一种目的取向的手段选择。例如：交通警察职司维护交通安全与整

6、理交通秩序之任务，其一切勤务作为必须有助于该任务目的之达成，才算合乎适当性原则。倘若其为争取交通违规取缔之工作绩效，以利其考绩与升迁，而选择在交通号志或标志不清楚，驾驶人极易疏忽而违规之路段，大举告发交通违规，竟放弃在交通繁忙的路口执勤，则显然违反适当性原则。又如：在行政官僚(Bureaucracy)组织中，法规森严，组织成员必须依法办事，对事不对人。当组织环境快速且复杂的变迁下，有部份法规已不切实际，甚且偏离组织目标。而组织成员却仍紧守该不台时宜的法规，则易造成「目标错置」(goaldisplacement)的不

7、适当作为，此乃所谓官僚组织的负功能现象，亦即我国成语所称的「治丝愈棼」或「欲治反乱」的现象，此亦违反适当性原则。﹝二﹞必要性原则「必要性」原则是指在前「适当性」原则已获肯定之后，在所有能够达成目的之手段中，选择予人民之权利「最少侵害」的方法。因此，本原则可称为「尽可能最小侵害之原则」。本原则适用的前提，是在于有一目的与数手段同时存在的情况下才能产生。否则，只有「唯一」的手段方可达成目的时，本「必要性」原则即无法适用。要求采取最温和手段的「必要性」原则是渊源于德国的警察法理论。早在威玛时代的名行政法学者F.Flein

8、er的一句名言「警察不可用大炮打麻雀」(只用鸟枪即可)，若换成我国俗语类似「杀鸡焉用牛刀」，表明了严厉的手段惟有在已成为「最后手段」时，方得行之矣(注4)！例如：我国甫于八十年六月二十九日完成立法程序，并经总统于同日令公布之「祉会秩序维护法」第十九条第二项规定:「勒令歇业或停止营业之裁处，应符合比例原则」。该法条在立法院二读会时，立法委员陈水扁与谢长廷二人曾