法国民事司法中的衡平判决（上）

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1、法国民事司法中的衡平判决（上）关键词:衡平判决/衡平仲裁/友好裁决/司法调解/法国　　内容提要:顺应于法国民事法官权力转换的新逻辑，即三段论对衡平的谦让，法国新民事诉讼法典第12条第4款引入仲裁中的“友好裁决”制度，赋予当事人自主选择权，他们可以要求法官超越法律框架，根据公平原则来处理他们的纠纷,即“衡平判决”。相比衡平仲裁的成功，由于传统司法三段论思维的惯性阻碍，制度本身适用条件的苛刻性和具体条文的空白，衡平判决在法国民事司法中适用甚少。然而，衡平判决正契合中国司法调解改革中对于“判决式调解”的改造，它的引入将合理规制中国法官对于调解协议的“提出处理意见”权力。　　衡

2、平(equite)在法国法律词典中有多重含义[1]：（1）基于平等的正义(Justice)，给予各自所得的义务，同等事物同等对待的原则；（2）来自第一种意思的延伸，对待个别情况的正义，即在区别对待个别事物上试图建立平等的努力；（3）基于特殊情形的考虑，缓和、修改客观法律的适用，即对法律适用的合理修改；（4）在法律规则之外，根据情理、效用、和平、道德等标准解决纠纷的方式；（5）高于实定法的高层次正义，理想正义或自然法；（6）关于正义的情感。而在法官的司法活动中，“衡平”是指，通过适用法律规则之外的公平理念，创造出个别正义，即不同于直接适用法律规则创造的一般正义的活动。显然

3、，它的实现方式有两种，一种是通过判决的方式行使衡平，即衡平判决；另一种是通过调解的方式促使双方当事人达成协议，协商解决纠纷。　　根据法国法学家的论述[2]，“衡平”在法国民事法官的审判活动中的实现存在两种方式：“隐藏”的方式和“明显”的方式。前者意指，法官在适度的解释法律和选择分析案件事实的过程中的自由裁量。[3]后者的体现，一方面，基于法律的明确授权，即法律条文中直接、明确赋予法官“衡平”的应用[4]，另一方面，源于当事人的请求，法官直接适用“衡平”来裁断，从而排除法律的适用。本文中所论及的“衡平判决”只限于基于当事人的请求而产生的“衡平”使命。　　衡平判决的产生根源

4、于法国民事法官权力转换的新逻辑，即“三段论”对衡平的谦让（1）；它与民事法官的另一重要使命——调解相结合意欲实现司法非讼化的倾向。于是，法国新民事诉讼法典借鉴仲裁中的“友好裁决”或衡平仲裁，授予民事法官同样的衡平权力，即根据当事人的明确请求，可以避开法律，直接援用公平原则解决纠纷（2）。可惜的是这种法律移植并没有成功，主观上，由于诉讼参与者还没有改变他们的惯性思维和方式，并且对衡平判决充满不信任；客观上，则是衡平判决自身适用的条件过于苛刻（3）。而且，法律对于友好裁决的具体适用仍是空白，我们只能依赖于学术界的讨论和有关判例来总结它的适用（4）。但是，衡平判决或友好裁决的

5、适用，仍然给予我们关于中国司法调解改革中法官权力规制的启示（5）。　　1、衡平判决产生的背景：法国民事法官权力转换的逻辑　　关于法国法官权力的概括，我们印象最深的莫过于司法“三段论”推理(syllogisme)：法官将了解的小前提（案件事实），套用到大前提（法律条文的假设）中，从而推理出结论（判决）。[5]司法“三段论”从大革命以来成为规范法国法官权力的理论基础。它的产生意欲挽救大革命前夕的司法危机[6]，特别是抑制国会(Parlements)[7]手中过于膨胀的衡平权力。在国会的审判活动中，根据“衡平”的理念，他们享有宽广的自由裁量权。“虽然法律是清楚和详细的，但比照

6、法律严格的适用，有更重要的原因认为适用衡平更为适宜时，这时，衡平的权力允许法官参照于仁慈、情理、对穷人、弱者和不幸者的怜悯”，根据“特殊情形和条件”做出判决。[8]例如，关于违法责任的判定，不拘泥于规则对有关条件（时间、地点、主体）的硬性规定，国会通过衡平，详细评估案情的复杂因素，以求责任评估的最佳平衡点。他们排除无过错责任，根据过错的严重，债权人和债务人的财产状况，按比例评估损害；这种评估的自由往往有些过度。[9]从11世纪开始，人们开始质疑国会判决中衡平的不可预测性；他们认为，当向国会提起诉讼时，自己对未来的判决没有任何概念，国会判决的内容是随意的。另外，衡平判决中

7、的不可预测性与当时法国产生的习惯法编纂的趋势相冲突。因此，抵制国会判决中“衡平”权力的呼声颇多。[10]于是，三段论的产生排除了衡平在法官中的适用。[11]　　20世纪以来，司法三段论缺陷愈加明显。表面上看来，司法三段论只是简单的逻辑推理：只要知道大前提（法律）和小前提（案情），就能很容易推出结论（判决）。实质上，三段论的内容和过程都是复杂的：大前提和小前提本身充满着不确定的因素；逻辑推理不是机械的，法官往往面临着情感和人为因素的困惑。[12]司法推理不再是“大革命立法者所想象的三段论推理”[13]。他不再是宣告式的，导出唯一的、无法反驳