刑法基本原则的困惑与解读(1)

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1、刑法基本原则的困惑与解读(1)［内容摘要］刑法基本原则属于法律规范范畴，它仅是指导和制约刑事司法工作的原则，而不是指导和制约刑法立法工作的原则。罪刑法定主义等刑法基本主义属于理论范畴，刑法基本主义才是指导刑法立法工作的理论规则。刑法基本原则并非都应不折不扣地绝对执行，刑法基本原则也存在着例外规定。“贯穿于全部刑法”不应作为刑法基本原则的确立标准之一。文章最后提出了两个立法建议：建立完善的刑法基本原则体系，增加刑法基本原则的例外规定。关键词：刑法原则主义确立标准例外规定法律规范理论规则一、问题的提出XX年3月，广东省江门市中级人民法院对震惊中国金融界的广东开平

2、大案作出判决：中国银行开平支行前行长余振东犯贪污罪，判处有期徒刑11年，犯挪用公款罪，判处有期徒刑10年，按数罪并罚，判决执行有期徒刑12年。在本案里，余振东贪污金额达6亿多元人民币，挪用公款达13亿多元人民币，他之所以仅被判处区区12年有期徒刑，是因为中国政府有关部门和美国政府有关部门达成了有关协议。该协议产生的基本过程是这样：余振东逃往美国后被美国司法当局以涉嫌欺骗手段获取签证罪逮捕，并被内华迗州法院以非法入境、非法移民及洗钱罪判处144个月监禁。由于中美之间没有签有遣返条约，也未参加关于贪污、挪用公款罪遣返的国际公约，美方不存在将余振东交给中国政府的国

3、际义务。为了能抓拿余振东归国审判，经中国政府有关部门与美国政府相关部门协商，美方同意将余振东按难民遣返程序遣返回中国，同时，中国政府对余振东回国后涉及的有关刑罚及权利和待遇问题出具了正式书面承诺：中华人民共和国审判机关判处余振东不超过12年的有期徒刑。①余振东贪污、挪用公款的涉案金额数以亿计，按我国现行刑法关于贪污罪和挪用公款罪的有关规定，其罪该判死刑或至少判无期徙刑，但是，该案涉及政府的承诺而得以从轻判决，这一判决违反《刑法》第3条罪刑法定原则的前段规定，即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”；余振东贪污、挪用公款的数额惊人巨大，其罪行的重大与其

4、被判的12年有期徒刑显然不相称，这一判决又违背了罪责刑相适应原则；在我国，许多犯罪分子贪污了几十万元或几百万元被判死刑，而余振东贪污数额超过亿元，但因有中国政府有关部门对美国政府有关部门的承诺而仅被判处12年有期徒刑，这明显地违反了适用刑法人人平等原则。综上所述，余振东案的判决违反了刑法的三个基本原则，其判决的合法性值得质疑。虽然如此，但是，从法理上说，司法机关对这一案件的处理过程和审判结果具有合理性。因为我国与美国之间并无引渡或遣返条约，也未参加有关对贪污、挪用公款犯罪遣返或引渡的国际公约，如果我国要惩罚余振东，就不得不作出妥协。中国与加拿大于2001年就

5、开始通过外交等途径谈判讨论特大走私犯赖昌星遣返中国审判的可能性，假若赖昌星被遣返中国审判，可能将遇到与余振东案类似的问题，即判决的结果违反刑法基本原则与处理过程和审判结果具有合理性的矛盾问题。余振东案引发了笔者对刑法基本原则的重新思考，并使笔者产生了困惑：刑法基本原则是否应不折不扣地绝对执行？是否允许存在例外规定？除此之外，笔者对刑法基本原则的其他问题也进行了深思，并产生了更多的困惑，例如，刑法基本原则是理论范畴？还是规范范畴？刑法基本原则确定的标准是什么？刑法基本原则是否是立法和司法均应遵循的原则？等等。在思考过程中，笔者觉得人们对刑法基本原则的诸多问题产

6、生了误读，同时，发现我国现行刑法所规定的基本原则在立法上存在着重大缺陷，因此，笔者认为，有必要对刑法基本原则进行重新研究。二、刑法基本原则的困惑依通说，刑法基本原则是指刑法这个部门法所特有的、贯穿全部刑法并指导和制约刑事立法和刑事司法工作的准则。判断是否是刑法基本原则的基本标准是：1、它必须是刑法所特有的，而不是其他部门法所共有的。2、它必须是贯穿于全部刑法的，而不是局部性的具体原则。此外，从前述概念还可推断出第3个标准，即：它是具有指导和制约刑事立法和刑事司法工作的准则。只有全部符合上述三个标准的原则才可成为刑法的基本原则。人们还普遍认为，刑法基本原则包括

7、罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和适用刑法人人平等原则。但是，也有学者认为，刑法基本原则除了上述三个基本原则以外，罪责自负原则、主客观相统一原则、惩罚和教育相结合原则也属于我国刑法的基本原则。②在研究刑法基本原则过程中，笔者产生了诸多困惑：刑法基本原则是理论范畴，还是规范范畴？我国刑法学界的许多学者在论述我国刑法基本原则时认为，罪刑法定原则即罪刑法定主义，罪刑相适应原则即罪刑等价主义，但是，从字义说，“原则”和“主义”是两个截然不同的概念。就“原则”而言，“原”是指最初的、开始的，或原来、本来。③“则”是指规范或规则。④合二为一后，“原则”的意思应是最根本的宏

8、观性规范。就“主义”而言，它是指人们对于自然界、社会