企业合并控制豁免理由的分析 ——对《反垄断法

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1、企业合并控制豁免理由的分析——对《反垄断法「摘要」本文通过分析各国反垄断法对企业合并控制豁免理由的不同规定，指出我国《反垄断法》（征求意见稿）第29条存在三处疏漏，忽略利弊权衡、豁免理由规定不足、缺少附加条件规定，并提出相应修改建议。　　全球范围内的第五次合并浪潮从八十年代兴起至今仍方兴未艾，这次合并浪潮与以往不同，其持续时间长、规模大、波及面广；涉及到的案值特别巨大、知名企业参与明显增多、强强联合高潮迭起以及政府对企业合并限制进一步放松。各国政府对企业合并限制的放松主要体现在各国反垄断法执行机构对于企业合并逐步采取一种宽容的态度。

2、从总的或较长时期来看，企业合并控制反垄断法的发展趋势从严厉走向宽松。⑴反垄断法对企业合并控制的弱化，主要体现在两方面：一是放宽禁止企业合并的标准，比如认定方法中结构主义的淡化而行为主义色彩愈加浓厚，对相关市场的界定不再仅限于国内等；二是在反垄断法的法律规范或司法实践中，不仅考察企业合并对竞争的影响，也考察其他因素，使得企业合并获得反垄断法禁止豁免的可能性增大。本文的讨论就将集中于这一方面，通过比较各国反垄断法对企业合并控制豁免理由的不同规定及司法实践，对拟议中的我国反垄断法关于这一问题的规定（即2001年10月11日的征求意见稿第2

3、9条）提出相应的修改建议。　　我国反垄断法（征求意见稿）第29条是关于经济力量集中的特殊审批的规定。经济力量集中是指以一定方式取得对其他经营者的控制权，与反垄断法上的企业合并具有相同含义。反垄断法上的企业合并是广义上的合并，重点也在于经营者之间控制权的取得，我国《反垄断法》（征求意见稿）以“经济力量集中”代替“企业合并”，在表达上更具严谨性，但本文基于研究方便，仍采用反垄断法研究上的习惯性表述“企业合并”概念，特此说明。该条规定：“如果经济力量集中有利于国家整体经济和社会公共利益，可以得到国务院特殊批准。”我认为，这一规定存在三处疏

4、漏：第一，条文忽略了利弊权衡，为企业合并逃脱反垄断法的监管提供了无限的空间，留下了反垄断法企业合并控制制度形同虚设的隐患；第二，条文对豁免理由规定不足，又使企业合并可能受到反垄断法执行机构过于严厉的限制；第三，条文缺少反垄断法执行机构有权要求合并企业遵行一定附加条件的规定，不利于在豁免的同时将合并对竞争的影响降到最低。下文将对这三处疏漏分别加以论述，并提出相应的修改建议。（lw.nseaC.编辑发布）　　一、忽略利弊权衡　　反垄断法不仅服务于维护自由和公平的竞争这一目标，更服务于促进社会经济进步这一终极目标。譬如欧盟竞争法包括政治、

5、经济和社会三大目标，对经济和社会目标，欧洲学者使用了“经济效率”一词来代替“竞争效率”，前者比后者包含的范围更广，其经济和社会目标，囊括了从经济增长、增强经济竞争力、促进就业到资源的优化配置、公平的分配，以及对消费者的保护，中小企业的利益等。⑵可见，反垄断法执行机构对某项合并作出禁止与否的决定时，存在利弊权衡的过程，不仅要权衡合并对竞争的正负影响，还要权衡合并对市场竞争秩序的负面影响与合并对经济发展其他方面所带来的正面影响。即使一项合并可能有害于竞争，但在利弊权衡之后，仍有获准实施的可能性。　　例如台湾的《公平交易法》第12条关于“

6、得予许可结合之情形”的规定，“……如其结合，对整体经济之利益大于限制竞争之不利益者，‘中央’主管机关得予许可。”德国《反对限制竞争法》第36条关于“评价合并的原则”的规定，“……参与合并的企业证明合并也能改善竞争条件，且这种改善超过支配市场的弊端的，不在此限。”第42条关于“部长特批”的规定，“在个别情况下，合并对整体经济产生的利益可以弥补对竞争的限制或合并符合重大的公共利益的，应申请，联邦经济部长可批准为联邦卡特尔局所禁止的合并。”法国的《公平交易法》第41条关于“竞争危害与利益评估”的规定，“竞争审议委员会评估结合计划或结合，是

7、否对经济进步带来充分贡献，而能弥补竞争所造成的损害。”经济合作组织《竞争法的基本框架》文件第七节“企业兼并和收购”中第9条（a）项对可不受竞争主管当局的禁止的条件之一：“该集中带来了或者可能带来非货币性的实际效益，而且这种效益在抵消源于或可能源于该项集中的压制竞争效应而绰绰有余。”对以上各国反垄断法或国际组织有关反垄断法的规定进行分析归纳后，我们发现这些法律规范中都使用了诸如“大于”、“超过”、“弥补”、“抵消”等字眼，指出对企业合并所带来正负效益的权衡过程。　　而我国《反垄断法》（征求意见稿）第29条将国家整体经济和社会公共利益作

8、为非竞争因素加以考察的同时，却没有相应做出利弊权衡比较的规定，仅要求“有利于”非竞争因素即可，而不要求合并对非竞争因素之利应“大于”对竞争之不利。这将导致几乎任何一项合并都可通过反垄断审查，因为我们不难为一项合并找出有利于社会公共利益