法学方法论的困境与出路的关联分析

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1、法学方法论的困境与出路的关联分析近几年以来，国内对法学方法论的研究呈现出逐步增长之势，一些论文、著作与译作陆续发表或出版①；学术界与实务界也召开了一系列专门讨论法学方法的研讨会。②正基于此，有学者说，法学方法论已成为一种显学[1]；更有学者认为，当下是法治迈向方法的时代[2]。法学方法论研究的蓬勃兴起固然是好事，但其成效如何，却有待检验。我们知道，法学方法论的基本功能是为司法审判提供有效指导。如果离开这一定位，著述再丰富、理论再深厚、体系再完善、论证再精致，都可能只是花架子，没有太大的意义。从而，

2、我们要问的就是：当下的法学方法论能够有效指导司法实践吗？或者仍然如舒国滢曾说过的情景，当实践真正需要智力支持的时候，法学却并不在场；面对疑难的个案，几乎所有的人都手足无措。[3]本文试图结合中国司法实践中所出现的疑难案件来依次检验当下方法论研究的成果，揭示其困境及原因，并提出一条走出困境的思路：最小损害原则。具体说来，本文前四个部分将依次讨论语义分析、法律解释、法律论证与利益权衡，指出其面临的困境。如果说前三种法学方法由于疏离现实而失去规范性，那么最后一种则是由于过于具体化而缺乏可普遍化的适用模式

3、。这意味着：一方面，法学方法论作为一种规范性理论，必须对现实的司法实践有充分的关注。换句话说，任何一种关于法官应该如何判决的讨论，都不能脱离法官实际上如何判决太远，否则，就会因为疏离现实而失去规范性。另一方面，如果要从对法官实际上如何判决的描述中获得法官应该如何判决的有益启示，就必须将其重构成普遍化的适用模式。第五、六两部分即试图从司法实践中总结、重构出最小损害原则，以期解决至少大部分的疑难案件。一、语义分析在疑难案件中，争论的焦点经常被归结为相关法律概念的确切含义。例如，在朱建勇故意毁坏财物案③

4、中，核心争议是侵入他人账户、采取高进低出的手段给他人造成巨额经济损失的行为是否是《刑法》第275条规定的故意毁坏财物的一种方式；而这又取决于我们如何理解毁坏与财物这些词语的含义。一个容易想到的思路就是：如果能够通过某种语义学方法获得法律概念的本质特征，那么，通过判断具体情形中的行为或事物是否具备这种本质特征，就能够得出正确的答案。这一思路可以被称为语义分析的思路。无论是在实务界，还是在学术界，都有一些人在使用语义分析。尽管它不一定被宣称，甚至不一定被所使用的人明确认识到。例如，朱建勇一案的一审法官

5、即通过界定毁坏的本质特征为使财物的价值降低或丧失、将财物的本质特征界定为财产权利来认定朱建勇的行为构成故意毁坏财物[4]。在陈兴良看来，将财物的本质特征界定为财产权利是妥当的，而将毁坏的本质特征界定为使财物的价值降低或者丧失则是不妥的，毁坏的本质特征应该是破坏性的行为，基于此，一审判决是错误的[5]。可见，如果这个思路可行的话，必须有认识本质特征的妥当方法。那么，随之而来的问题就是，我们如何去认识本质特征？凭什么说毁坏的本质特征是破坏性的行为，而不是使财物的价值降低或丧失？对此，从事语义分析的陈兴

6、良并没有回答。但根据一些刑法学者所发表的有关法学方法论的文章，我们大体可以总结出三种答案。第一种是词义分析，主要包括语素分析与多义词、同义词分析。比如，对冒充一词，王政勋的分析是：冒充是偏正结构，冒指冒牌、假冒，充指充当，冒是充的行为方式，对充起限制、定性的作用，所以冒充的意义是以假充真，以次充好；而将冒充解释为假冒、充当，则是把该词的构词方式当成了联合型，并认为表示两种不同的意义，这显然违反了词语的本来意义。。[6]然而，这种要素分析本是用于分析句法结构的，它是否能够用于分析词语？一些语言学者反

7、对这种借用，如刘叔新认为，句法结构充其量只是复合词的大部分结构格式中有个模糊的投影，绝不应把这比喻性的影子看成实质[7]。退一步说，即便这种分析方法是可用的，那为什么冒充是偏正结构而不是联合结构？对词语结构的确定显然不能离开人们的语言习惯，或者说，不能离开人们对该词语的通常理解。于是，第二种答案就是人们的常识性理解，或者说通常含义。一些学者尤为强调通常含义的重要性。例如，蒋熙辉即强调，刑法解释的限度应当是文义射程，而文义射程应该根据一般人的常识性理解来判断[8]。这一回答即假定通常含义是明确的，文

8、义边界也是清晰的。事实上，这些假设并不成立。我们知道，概念的清晰程度总是受制于人们的理解需要，它不必要也不可能是彻底明确的。一定程度的模糊性是交际(在成本约束下)能够实现的前提。这就意味着，在未发生争议之前，概念总是相对明确的，只是在遇上了难以决断的问题时，人们才需要对之进行进一步界定。因此，常识性理解或者通常含义不可能为人们在争议发生时确定语义提供足够的指导。第三种答案是现代辞书的解释。辞书通常比常识性理解容易确定，也更客观。但问题在于，它能够在多大程度上约束刑法解释？例如，出售