经营性国有资产流失认定的偏差与制度修正

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1、经营性国有资产流失认定的偏差与制度修正胡改蓉华东政法大学经济法学院摘要：源于对我国上一轮国企改革屮国资巨额流失的心有余悸，以及对国企经营考“内部人控制”的深度担忧，实践中，对国有资产流失的认定存在着诸多偏差。这直接抑制了国企经营者的改革动力，制约了改革的深化和市场机制的进一步完善。为此，今后我国立法者应摒弃国有资木的“刚性资木”思维，坚持“行为规制”理念，从价格评估机制的市场化、竞价交易机制的透明化以及经营中国资流失认定的合理化角度对现行法予以修正，从而既保护国有资产安全，又有效推动改革，提升改革效率。关键词：经营

2、性国奋资产流失;认定标准;市场化;行为规制;作者简介：胡改蓉:华东政法大学副教授，法学博士。基金：国家社科棊金一般项FI“市场化背景不国有资本运营公司法律制度创新”（项目编号：14BFX166）的阶段性研宄成果自我国新一轮国有企业改革启动以来，以《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》（以下简称：《指导意见》）为顶层设计的“1+N”制度体系正逐步形成和完善。然而，与政府层面频繁出台政策的热情相比，国企改革的实践却显得较为冷淡，呈现出一副“上热下冷”的局面。造成这一“怪相”的原因颇多，其中，国资监管者和司法

3、机关对国资流失认定的偏差，无疑是抑制国企经营者改革热情的主要原因。面对可能受到的“W资流失”质疑以及可能引发的“秋后算账”，“理性的”国企经营者自然会对改革持拖延与观望态度，而这显然有悖于政府深化改革的初衷，也不利于市场经济体制的进一步完善。为此，理论界亟需对国资流失认定偏差的缘由进行深度分析，并通过修正相关法律制度，促使实践部门合理认定国资流失，确保国资安全，同时推动改革的深化。一、经营性国有资产流失认定的偏差及其缘由（一）实践中经营性国资流失认定的偏差实务界通常认为，经营性M资流失主要指国有资产在重组、并购、产

4、权转让的过程中，因不评估、低评估、暗箱操作等非法手段造成的交易性国资流失，以及国企经营者因对企业管理不善、决策失误或对其应尽的职责消极“不作为”而导致的体制性国资流失。国有经济、国有资产对我国社会主义公有制的经济体制至关重要，且现行法对“国有资产流失”缺乏法律层面的严格界定，因而，基于对国有资产特殊保护的理念，很容易造成“M资流失”认定的偏差。这主要体现在如下三方面。其一，错误地将国有资本视为“刚性资本”。这种“刚性”色彩主要体现在一旦国有资本进入市场或投资企业后，就只能保值增值，而不能减值。实践屮，对于交易中的国

5、资，监管者在判断是否存在流失情形时，主要是依据价格进行判断。目前，对于国有资产属于上市公司股权的情形，主耍是依据证券市场的价格来确定，这一做法相对公开透明，认定为流失的可能性较小，但对于其他类型的国有资产，则主要是依靠评估值来确定。后一种评估并非是基于市场的判断，而往往是以严格的“净资产”为依据。“净资产”的判断方法不一定真正体现国有资产的真实价值，尤其是可能会产生高估的效果。有时财务报表尽管显示国企有大量净资产，却可能包含了根本无法收回的应收账款或无法销售的库存，从市场角度看，这些资产并非有效资源，这类损失也属于

6、正常的资产“缩水”，“浄资产”评估却将这些己不具有未来经济利益的“资产”也计入国有资产中，成为“净资产”的组成部分。现行法严格要求国有产权转让价格应以经核准或备案的评估结果为基础来确定，因而，交易价格通常不得低于“浄资产”评估值，一旦低于评估值，那么，该笔交易就很有可能被认定为存在国资流失，进而被否认效力。这相当于立法者已经提前预设了一个刚性的交易底价，即交易价格只能高于“浄资产值”，即使该数值己经高于市场的判断。冋样地，监管机构对于经营屮的国有资本也课以了明显的“刚性资本”要求。实践屮，国资一旦投入企业经营，如果

7、出现了投资价值“缩水”，国企经营者很可能会因为某项投资决策的失败而被认为引发国资流失，进而被追宄相关法律责任。这也就直接造成很多国企经营者为保证其任期内国资“保值增值”，避免受到“国资流失”的指责，而在投资决策吋往往过于谨慎，对于那些风险虽高、但对企业长远发展有利的项目常常不愿涉足。其二，片面遵循“流失”即“追责”的意识。从语义分析来看，“国有资产流失”表明了一个客观结果，即国有资产价值的减损，但若分析减损原因，则可将国有资产流失分为合法流失与非法流失。前者是在合法交易或合规经营的情况下，因为市场风险或资产自身损耗

8、所引起的国资价值减损，后者是因为行为人违法交易或违规经营所导致的国资不当损失。在A前的实践屮，对“国有资产流失”的认定并未就二者进行严格区分，误将前者也作为法律上可归责的“流失”情形，并据此作出法律裁判。这一点在认定经营性国资流失，进而追究相关国企经营者的法律责任时，体现得非常明显。事实上，合法流失所引起的国资价值减损并不关乎责任问题，不具备法律上的可归责性