“设区的市”立法赋权的理论定位与行权的对策建议

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1、设区的市”立法赋权的理论定位与行权的对策建议摘要：赋予全部“设区的市”立法权，既是渐进式的纵向分权的体现，也是处理中央与地方关系的最优路径。“设区的市”拥有立法权并非“违宪”，而是宪法规范对社会的滞后性反应，从规范与事实的龃龉度可以作出解释。《立法法》对立法权限的“等，，字规定，应从立法实践与草案三稿变化得出“等外”之义，而对“城乡建设与管理”的内涵应从短期与长期两个方面作出理解。此外，新修订的《立法法》通过备案审查制度在制度框架内化解了“较大的市”立法事项收缩与法定事项以外的法规效力之间的张力。

2、在“设区的市”行权问题上，未来的对策应从设置立法机构、强化人大对立法的主导地位等角度考虑，通过多层次的审慎举措推动地方立法实践的良性发展，使之契合国家治理的导向和良法善治的要求。关键词：“设区的市”；立法权；行权中图分类号：D901文献标识码：A文章编号：16735595(2017)010049082015年3月15日，第十二届全国人民代表大会第三次会议正式审议通过《关于修改〈中平人民共和国立法法〉的决定》，其中第72条赋予了全部设区的市（284个）、自治州（30个）以及广东省东莞市、广东省中山市

3、、甘肃省嘉峪关市和海南省三沙市4个地级市地方立法“通行证”，实现了地方立法的“三次分权”。至此，“设区的市”立法权的法律地位受到保障，其权限与自主性得到大幅提高。而修改后的《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）在实行过程中依然遇到了诸多理论与实践的考验。故此，在法学理论上对“设区的市”立法权进行探讨，具有极其重要的现实意义。一、“设区的市”立法权的基本概念探讨“概念是解决法律问题所必须的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”[1]对“设区的市”地

4、方立法发展研究也应从概念开始。（一）“设区的市”之概念厘定要厘清“设区的市”的概念可以从行政区划和规范意义两个角度展开。从行政区划角度来讲，“设区的市”的范围与中国行政建制的地级市类似，可以说“设区的市”基本等同于地级市，全国大部分的地级市都有市辖区，只有少数地级市没有设区，如广东省中山市及东莞市、甘肃省嘉峪关市、海南省三沙市等。从规范角度讲，“设区的市”是一个法律概念。《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）、《立法法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称

5、《地方组织法》）、《中华人民共和国选举法》中对“设区的市”都有提及。2015年8月29日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议①对《地方组织法》作出修改，将“省、自治区、直辖市人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市”修改为“设区的市”，实现了与宪法所确立的行政区划制度紧密接轨。其中值得注意的是，立法意义上的“设区的市”将“较大的市”②所包含的“经济特区所在地的市”排除在外。（二）“设区的市”立法权限由于中国迄今为止尚未承认地方可以拥有独立于中央之外的“地方主权”，“地方立法权”仍是一

6、个学理概念。③但《立法法》第2章第1节中已明确提出“立法权限”一词。学者李林将“立法权限”定义为“立法主体行使立法职权的权力限度和内容范围”[2]对于地方而言，立法权限就是纵向上中央与地方的立法事项范围区分，横向上地方人民代表大会与地方人民代表大会常务委员会之间、地方人民代表大会及其常务委员会与地方政府之间的立法事项界限。此处，有必要借助法律优先原则和法律保留原则对“设区的市”立法权限问题进行分析。法律优先，又称“法律优越”或“法律优位”，特指在中央与地方的法律关系中，中央立法权位阶高于地方立法权

7、，地方立法权之行使不得与中央立法权相抵触，两者在法制统一原则的规束下保持和谐。具体包括两种情形：一是在已有法律?定的情况下，其他法律规范都必须以法律为准，不得与法律相抵触；二是在上位阶的法律规范就某事项没有相关规定的情况下，下位阶的法律规范作出了规定，但下位阶的法律规范必须在上位阶的规范就此事项作出规定以后作出相关修改或废止。［3］于“设区的市”而言，其制定的自主性法规、执行性法规，不得同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触，若出现抵触情况，省级人民代表大会常务委员会应当作出处理决

8、定；对于“设区的市”制定的先行性法规而言，若其与国家随后制定的法律或者行政法规相抵触，制定机关应当及时予以修改或者废止。法律保留原则原本是作为依法行政的次原则而存在的。［4］台湾学者陈新民进一步区分了宪法意义上的法律保留与行政法意义上的法律保留，指出所谓宪法意义的法律保留是指“在国家法治秩序范围内，某些专属立法机构规定的事项决不能由其他机构规定”[5]也称立法保留。显然，此处的法律保留是宪法意义上的法律保留。地方立法权限问题主要是指中央与地方立法权限的划分，从《宪法》与《立法法》的