电子交易寻找-法-门

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1、电子交易寻找"法"门

2、第1在互联网络飞速发展的今天，网上交易正在以高效、快捷、方便的特点为越来越多的人们所接受。在某些领域，它甚至有逐渐取代传统交易方式的趋势。但同时它也带来不少新的问题，这些问题有许多是基于现有法律尚不能解决的。这些问题的出现使我们必须重新审视以往的一些法律观点及意识，努力寻求一个完善的解决方法。同日益发展的网上交易行为相比，我国的立法及研究工作较国际上其他国家及组织显得相对滞后。如美国政府在1997年提出了“全球电子商务”的设想，立法者也已开始修订《统一商法典》以适应电子商务。联合国国际贸易委员会分别于1996年及1997年通过《电子商

3、业示范法》与《电子商业工作计划》，对于受数字技术影响而在合同法领域已发生的新问题，均有了许多较明确的答案及建议。我国的一些学者在看到这一点后，于现行合同法起草之初也提出了有关立法建议，主要内容为：在国际互联网络环境下应用数字技术的当代，我们的立法如果不考虑科技给法律领域带来的新问题，则我们的有些新法，可能一出台就会有滞后的痕迹。鉴于此，现行合同法在第十一条对书面形式作了扩大解释，将电子数据交换和电子邮件涵盖其中。第十六条“要约生效的条件”条款明确规定何为数据电文的到达时间。第三十三条、第三十四条分别就数据电文下合同的成立及成立地做出规定。但上述规定只是一些

4、原则上的规定，不够详尽，给实践操作带来许多问题。电子签名的问题现行合同法只是规定“合同自双方当事人签字或者盖章时生效；当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”那么在没有签订确认书的情况下，网上交易的成立时间应如何确定呢？法律上规定的签字是否也包括电子签名呢？那么电子签名是否具有法律效力，应如何确定电子签名在合同签订过程中的作用？诚然，在讨论这个问题之前，我们必须先给予电子签名一个定义。但遗憾的是，尽管联合国贸易法委员会早已要求各国合同法给电子签名下明确定义，并在这个前提下，采取措施取消商贸合同中有

5、关亲笔签名或盖章方才算数的强制性规定，以认定电子签名的法律效力，而我国直至现行合同法出台，我们始终未能寻得电子签名的影子。依现行合同法之规定，我们似乎在转一个大圈子：以网上交易的方式签订合同条款，但最终需以传统的纸上签字、盖章方式予以确认。这无疑阻碍了网上交易的发展。笔者认为，所谓“电子签名”似乎应包括以下特征：一、以电子信息交换的方式并仅以此方式存在；二、在身份识别上的唯一性及核对不变性。同网上交易行为一样，这些都是信息时代缩短交易双方地理距离，推进方便、快捷的交易方式必不可少的条件。可以讲，没有电子签名的合法存在，网上交易行为的意义就不完整，其优势就没

6、有得到充分发挥。当然，电子签名，包括网上交易本身都存在一个交易的安全性问题，但这不应成为阻止其前行的理由。且各国正在研究相关对策，以保证网上交易的安全。如何确定案件类型随着网上交易的增加，由网上交易产生的纠纷也必然增加。那么这种纠纷应如何确定其案件类型呢？是否应将其单独归为一类，或者因其交易内容的不同而将其依传统分类方式进行划分？目前，依据现行合同法之规定，有名合同包括买卖合同、供用电、水、气、热力合同、赠与合同、借款合同等等共计十四类。在现实生活中，还存在一些没有被合同法列入的合同，诸如雇佣合同、广告制作、发布合同等。网上交易实际上是一种交易方式的改变，

7、而其交易的内容并没有发生变更。可以讲，改变只是形式性的，而非实质性的。基于这一点考虑，笔者认为，应该因各交易内容的不同而将其依传统分类方式进行划分案件类别。日本学者北川喜太郎似也持有这样的观点，其曾在著作《民法讲要.债权各论》中指出：在法律的范围内，电子交易应被视为内容复杂的契约中的现实类型。确定管辖权的问题因为在国内合同与涉外合同两种情况下，确定管辖权的问题会有许多不同之处，所以我们首先讨论国内合同情况下的管辖权问题。要讨论管辖权，必然涉及到一个连接点问题。连接点通常包括当事人所在地、物之所在地、行为地等。当然，这是一个国际私法的概念。这里笔者为叙述方便

8、，将其引入国内法领域。我们知道，依据现行有效的法律，合同纠纷的管辖权属于被告住所地或合同履行地法院。合同双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地法院进行管辖。这时便出现了何为合同履行地的问题。而有些时候要在网上确定一个地点是非常困难的。如果网上交易不涉及现实的交付，而是一方将另一方提供的数据、图像汇编成软件而共享权利的交易，其合同履行地也很难确认。有人认为可以将软件传送的目的地视为合同履行地，但是将软件发送地看作合同履行地似乎也未尝不可。在电子商务中，可以将不同过程中（如卖方将商品发送到当地的ＩＳＰ过程

9、、商品在若干ＩＳＰ之间传递的过程、商品传送到买方电脑上的过程）的不