浅析公共利益与国际投资仲裁程序性改革———以法庭之友和透明度为例

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1、浅析公共利益与国际投资仲裁程序性改革———以法庭之友和透明度为例一、公共利益对投资仲裁提出的挑战　　与国际商事仲裁案件只涉及当事双方私人利益不同，外国投资者与东道国之间发生的投资争端案件往往涉及东道国的公共利益。这些公共利益存在于投资活动和投资争端的各个环节，部分为某些投资仲裁所特有，部分则是全体投资仲裁所共有。例如，外国投资者的投资活动多数集中在基础设施建设、供水供电、农林、油气能源等经济部门，所提供的服务关系国计民生;对于投资者与东道国之间发生的争端，其焦点不仅指向东道国对投资者的管制措施，而且往往还牵涉到该措施背后所隐含的环保、卫生、劳工、人权等敏感问题;一旦东

2、道国败诉，裁决结果不仅仅会影响东道国国民的税负，它还可能迫使东道国彻底放弃对公共利益的保护，从而使当地公众的环境权、健康权、发展权等基本权益遭到严重侵蚀。然而，以往的国际投资仲裁体制无视国际投资争端的特殊性，对公共利益的保护严重缺失。　　实体方面，投资条约一味强调对私人财产权的保护，置东道国的公共利益于不顾，对引发投资争端的管制行为不问目的只问后果，东道国为维护公共利益而影响私人财产权益的行为极有可能被认定为违反投资条约而需面对巨额赔偿。程序方面，投资仲裁体制也沿袭了商事仲裁的秘密性传统，过于强调私人对程序秘密性的需要，而完全忽视了公众利益对公开透明的诉求，这往往导致

3、公众对正在进行的与自身利益有关的案件程序毫不知情，更无法参与，作为被申请人的东道国，并不总是能适当地代表公共利益，而可以维护公共利益的团体却被排除在程序之外无从参与。以上种种体制上的失衡，使得东道国政府在国际投资仲裁中被迫一退再退，不仅牺牲了公共利益，丧失了对环境、人权、劳工的保护，国家的民主与主权也受到威胁。基于国际投资仲裁体制以上不足，国际社会已开始采取措施，试图对国际投资体制进行改革，以加强对公共利益的保护。首先行动起来的是非政府组织，正是它们的积极活动唤起了国际社会对投资仲裁中公共利益的关注。相关国际组织同样意识到改革的必要性，试图在一些国际投资法律文件中对公

4、共利益诉求有所反映。　　美国、加拿大等国也开始通过订立新型投资协定的方式来引入对公共利益的保护。在具体的改革举措上，应从多个层面同时进行，既要在条约的实体规则上纠正只保护投资者权益的倾向，同时也要在仲裁程序规则上体现出对公共利益的充分关注。就本文所关注的程序性规则方面，投资仲裁不透明、非争端方无法参与的状况都需要改变。具体来说，一是要引入法庭之友制度，给予公共利益维护者参与仲裁的机会;二是要增加投资仲裁的透明度，有效维护广大公众对于仲裁案件的知情权。　　二、法庭之友与公共利益保护　　(一)法庭之友参与投资仲裁的理论探讨　　1.国内法下的法庭之友制度　　法庭之友(ami

5、cuscuriae)制度是指非案件当事人可以向法庭提供与案件相关的背景信息、不为法院所知的案件事实或法律适用意见。该制度起源于古罗马法，最初发展于英国普通法，在被移植到美国法后得以繁荣发展。在美国，充当法庭之友的个人或实体主要包括两类:一是联邦或州政府;二是私人、社会组织或利益集团。他们介入诉讼的方式有两种:一是提交法庭之友书状，阐明自己的主张及事实、理由;二是直接参与法庭辩论。法庭之友制度之所以在英美法系国家盛行，与其诉讼制度的特点有密切关系。英美法系采用对抗制诉讼模式，法官只是消极的审判者，不主动收集证据，而当事人仅关注其自身利益，因此，一方当事人有可能隐瞒对其不

6、利的证据，当事双方也可能相互串通损害社会公共利益。允许知晓案情或掌握中肯法律意见的中立第三者向法庭提交意见，无疑可以弥补对抗制诉讼的某些缺陷，有助于法官作出更公正的判决。可见，在国内法下，法庭之友制度就与公共利益有密切联系，该制度运作的目的之一便是防止公共利益受到侵害。　　2.法庭之友制度进入投资仲裁的价值分析　　20世纪90年代以来，越来越多的非政府组织要求以法庭之友的形式参与国际投资争端解决程序。对于法庭之友制度进入国际投资仲裁的利弊，学者们持不同主张。支持者认为，允许法庭之友适当参与仲裁程序，首先能为仲裁庭提供不同于当事双方的观点、特殊知识和见解，使维护公共利益

7、的诉求在仲裁中得到展现。其次，法庭之友制度还可以提高民主参与，有利于缓解因仲裁程序缺少公共参与所导致的民主危机。最后，法庭之友的参与有助于提高国际投资程序的透明度，还可以增强投资仲裁的正当性，进而提高东道国对仲裁机制的信任度。反对者认为，首先，允许第三方参与仲裁违反了仲裁的至高原则意思自治，因为只有当事方才有权决定其他人是否可以参与仲裁程序。其次，允许法庭之友对一国立法及行政决策加以评判会导致投资仲裁的政治化，明显有悖于《ICSID公约》的宗旨。正如WTO争端解决机制下发展中国家对NGO的批评一样，也有学者指出，投资仲裁的仲裁庭会构想出对大公司有利的