也论“新类型担保的法律定位”——与陈本寒教授商榷

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1、也论“新类型担保的法律定位”——与陈本寒教授商榷董学立摘要：对于交易实践中已被广泛采用的“新类型担保”，司法部门面临着法律适用上的困难。如何解释我国现有担保物权制度，是对这些所谓“新类型担保”进行性质认定和法律适用的前提。对《物权法》担保物权编脱胎于《担保法》以及在何等程度上超越了《担保法》的认识，又是我们解释现有担保物权制度的基础。我国未来担保物权制度应建立统一的动产担保物权制度，以适应社会经济发展对担保物权制度的要求。..关键词：新类型担保抵押权泛化统一动产担保本文受主持的国家社科基金项目“动产担保物权一元化立法研究”（项目号

2、：13BFX093）以及教育部社科基金项目“统一动产担保法立法研究”（项目号：12YJA820015）的支持。简介：董学立，南京财经大学法学院教授、博士生导师。近几年来，一些中小企业在生产经营过程中，采取了以《物权法》和《担保法》未予明确规定的可以担保的财产和权益，作为清偿特定债权的方式融通资金。比如江浙等地部分商业银行开展的商铺租赁权质押、出租车经营权质押、银行理财产品质押、排污权质押等。但由于我国《物权法》、《担保法》对这些新类型担保方式的效力、公示方式和权利实现等问题都没有明确规定，因此它们在司法实践中面临着不少法律适用上的

3、困难。为此，最高人民法院民二庭曾经邀请一些法学专家、学者会商，探讨这些疑难问题的解决之道。②受邀参加会议者之一，武汉大学法学院陈本寒教授于会后向最高人民法院民二庭提交了“关于新类型担保法律适用问题的建议”的咨询报告，并将该咨询报告整理后，以题为《新类型担保的法律定位》发表在《清华法学》杂志2014年第2期（以下简称“陈文”）。陈本寒教授的该篇文章分五个部分：一、实践中新出现的主要担保类型；二、新类型担保客体是否均属权利质权客体的范畴；三、新类型担保的公示问题；四、新类型担保的效力问题；五、完善我国新类型担保法律适用的思考。笔者认真

4、研读了陈本寒教授的文章，有一些不同见解，现提出来与大家一起讨论。希望借此把最高人民法院也认为是“新类型担保”的“法律适用问题”的讨论，再进一步引向深入，也期待这样的学术商讨有助于法学理论界和法律实务界在法律解释和立法完善等方面达成一致见解。一、实践中新出现的主要担保类型陈本寒教授认为，所谓新类型担保，是指我国以现行法律未明确列举的财产权利设定的担保。主要包括以下类型：一是以“商铺租赁权”为客体的担保，此类担保方式是指贷款银行、借款商户和商铺所有人之间，为确保借款商户按时归还银行贷款，以商铺的承租权为担保标的而达成的一种担保协议；二

5、是以“出租车经营权”为客体的担保，此类担保方式是指出租车公司将其出租车经营权质押给银行或其他企业，以获取银行贷款或其他企业的借款，若到期不能归还贷款或借款，则贷款债权人有权将出租车经营权变价，所得款项优先用于清偿所担保的借款债权；三是以“银行理财产品”为客体的担保，此类担保方式是指公民个人或企业以其在银行所持有的理财产品为标的，为其自同一银行申请的贷款提供担保，若借款人到期不能归还银行贷款，银行将该理财产品折价变现，以清偿所借贷款；四是以“企业银行账户”为客体的担保，此类担保方式是指企业与其开户银行达成协议，该企业向开户银行贷款时

6、，须以该企业在该银行设立的账号内往来资金作担保，若贷款届期不能清偿时，银行将直接从企业的账户中划转资金，用于清偿该银行的贷款；五是以“公用事业收费权”为客体的担保，此类担保方式是指经行政主管部门许可，从事公路管理、供水、供电、供气等涉及民生的公共事业经营企业，以其享有的公用事业收费权为标的质押给银行，以获取银行贷款，若届期不能清偿贷款时，贷款债权人有权将经营收费权变价，所得款项优先清偿所担保的贷款债权；六是以“企业排污权”为客体的担保，此类担保方式是指以企业排污权为担保标的，在颁发排污权许可证的环保部门办理质押登记，为特定债权提供

7、担保的方式；七是“保理融资”，此类担保方式是指在赊销条件下，企业将由赊销形成的应收账款请求权有条件地转让给银行，银行为该企业提供贷款，若企业到期不归还银行贷款，银行则取得应收账款请求权的完整权利。可以看出，“以现行法律未明确列举的财产权利”作为担保物，是上述担保类型被界定为“新类型担保”的关键。所谓“以现行法律未明确列举的财产权利”作为担保物，依据陈文以及最高人民法院民二庭“关于召开新类型担保法律适用问题研讨会的函”的理解，即这些担保物类型在我国《物权法》之“权利质权”一章中没有被明确列举。所以，在这里，我们需要将讨论的话题首先圈

8、定在以下两个方面：一是这些担保类型是不是只能接受我国《物权法》之“权利质权”一章的调整？二是与“只能接受《物权法》之‘权利质权’一章的调整”相联系，这些新担保类型是不是在“权利质权”一章没有被一一明确列举？如果对第一个问题作了肯定的回答，则剩下的问