财产犯排除意思的利用意思

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1、.财产犯的排除意思与利用意思陈洪兵·2013-06-1922:25:00　　　来源：《辽宁大学学报（哲学社会科学版）》2013年第3期　　　　【摘要】德、日通说认为，财产犯中不法领得的意思（即非法占有目的）包括排除意思与利用意思，前者功能是区分盗窃罪与不可罚的使用盗窃，后者功能在于区分盗窃罪与毁弃罪；在德国，使用盗窃因不具有排除意思，原则上不可罚，而日本却得出使用盗窃原则上可罚的结论；我国关于财产犯罪的规定既定性又定量，要求具有排除意思，使用盗窃原则上不可罚；强调利用意思具有合理性，利用意思既有区分机能，又能解释盗窃罪比毁弃罪法定刑重的原因；窃取他人财物

2、后勒索财物或索要感谢费的，不具有利用意思，不成立盗窃罪。财产罪章以外的盗窃、抢夺等犯罪，可能包括毁弃、隐匿情形。　　【关键词】非法占有目的；排除意思；利用意思；盗窃罪；使用盗窃；毁弃罪　　一、理论梳理　　司法实践中，近年来盗窃车牌勒索财物案件频发，定性上存在盗窃国家机关证件罪、诈骗罪、敲诈勒索罪等的意见分歧。对于其他以盗窃方式获取财物后向对方勒索的，多数定盗窃罪，而不是敲诈勒索罪。[1]对于投注站工作人员在不交纳投注金的情况下擅自打出巨额彩票的案件，通常定挪用资金罪，而不是职务侵占罪。[2]在这些案件的定性上之所以存在争议，说到底是对不法领得意思（非法占

3、有目的）中的排除意思与利用意思缺乏正确的认识。　　财产犯罪可以分为取得罪（如盗窃、诈骗、抢劫、抢夺、敲诈勒索罪等，本文以盗窃罪为例说明）与毁弃罪（如故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪，以下均简称“毁弃罪”），而取得罪又可分为转移占有罪（如盗窃、诈骗、抢夺罪等）与非转移占有罪（如侵占罪）。我国刑法理论通说认为，除毁弃罪和挪用罪（如挪用公款罪、挪用资金罪、挪用特定款物罪）外，均在犯罪故意以外还要求具有非法占有的目的，但对于非法占有目的的内容，非法占有目的的机能（意义），基本上没有进行认真的讨论。侵占罪（包括职务侵占罪与贪污罪中的侵吞情形）是不侵害占有而仅侵害所有

4、的犯罪，其非法占有目的与盗窃罪自然有所不同，但学界并没有认真讨论侵占罪中的非法占有目的。我国学界与实务的主流观点还将财产罪的法益问题与作为主观要件的非法占有目的混为一谈。如对于擅自取回被依法扣押车辆的行为的处理，不是认真探讨财产罪的法益，而是有意无意地绕到非法占有目的上，以缺乏非法占有目的为由“轻松地”否定财产罪的成立。另外，财产罪成立与否，均以是否具有非法占有目的而“自信满满”地得出结论，这是目前的普遍现象。相比较而言，国外关于财产犯的非法占有目的（即不法领得的意思、非法所有的意图）的认定要精致得多，借鉴相关研究成果，无疑具有重要意义。..　　国外关于

5、不法领得的意思[3]的讨论，主要围绕着盗窃罪与（不可罚的）使用盗窃以及毁弃罪的区分展开，前者关系到罪与非罪的区分（可罚性限定机能），后者涉及此罪与彼罪的区分（犯罪个别化机能）。但是，德、日因为立法差异等原因，对于不法领得意思内涵的理解以及在个案的处理上有很大的差异，这是我们借鉴时不能忽视的。　　德国刑法第242条盗窃罪中明文规定了不法领得意思，该条规定，“行为人以使自己或者第三者违法地占有的意图而拿走他人可移动的物品的，处五年以下的自由刑或者金钱刑。”[4]该条中不法领得意思中的“领得”，由“Enteignung”和“Aneignung”两个要素组成，前

6、者称为领得的消极要素，相当于日本不法领得意思中的排除意思，后者称为领得的积极要素，相当于日本不法领得意思中的利用意思，分别区分盗窃罪与使用盗窃、盗窃罪与毁弃罪。[5]由于使用盗窃[6]不具备“Enteignung”要素，故在德国使用盗窃罪原则上不成立盗窃罪，这被认为是不言自明的。正是因为使用盗窃原则上不成立盗窃罪，由此可能形成不当的处罚空隙，故对于盗用他人交通工具的行为，刑法第248条b专门规定了盗用交通工具罪。[7]在德国，对于盗用汽车的行为，有返还原处意思的，一般否定不法领得的意思，仅可能成立盗用交通工具罪，但在使用后随意放置（即使用后丢弃）的，则肯

7、定不法领得意思的存在，成立盗窃罪。[8]　　另外，在德国因为使用盗窃原则上不成立盗窃罪，理论与判例的通说认为，盗用他人的钥匙开门后返还原处的（钥匙事例），盗用他们现金卡取款后将卡返还原处的（现金卡事例），复印拷贝他人秘密资料后返还的（复印资料事例），由于针对钥匙、现金卡、秘密资料的载体本身缺乏“Enteignung”要素，故否定不法领得的意思，否定盗窃罪的成立。　　关于领得的对象，德国有物体理论、价值理论及综合理论。物体理论（物质理论）认为，所谓非法占有目的，是指行为人具有将他人的财物本身（物质、物体）非法予以占有的意思。价值理论认为，所谓非法占有目的，

8、是指行为人具有非法占有他人财物的价值的意思。综合理论（即结合理论）认为，只要行为