历代典权特征略考

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1、历代典权特征略考【摘要】史籍上关于典的最早记载最早可以追溯到西周。现代意义上的典权制度之雏形可能是从南北朝时期开始形成的。经隋唐、两宋、元的发展，至明、清时期，固有法上的典基本上已经成型：典与卖有了严格区分。但典与质的分界却是在民国编纂民法典时方予定型的。【关键词】典权特征卖质历史一、问题的提出及研究进路我国古代缺乏现代意义的民法。因而我国民法学多以“民法”一词，肇始于罗马法之“市民法”，后经法德之继受和发展，清末变法从日本引入我国为通说。[1]（P3）这种认识，固然不无道理。但是我们也须注意，在丰富而悠久的中国古代法律史中，虽无现代民法

2、的概念，但却存着财产关系与人身关系和相应的法律调整。[2]（P1）这种调整当然可以构成具有实质意义的民法规则。而在所有涉及财产关系的民法规则中，有关典权的法律制度又被认为是我国所特有的法律制度。诚如学者所言：典权是中国特有的制度，为各国物权制度所无。[3]（P259）对于这样一个极具固有法色彩的制度，虽然理论界对之的存废仍存有争议，但梁慧星教授和王利明教授在各自所主编的《中国物权法草案建议稿》中都对典权制度作了规定。因而典权之论争理应由存废之争转入典权制度的具体设计之上了，但现有的关涉典权的讨论仍大多限于典权之存废论，而尚未对典权之内容，

3、尤其是典权的历史作深入研究。本文试从历史的角度，对这一极具固有法色彩的制度的产生、发展以及在各个历史时期所呈现出的特点作一考证，以求更准确地构画出典权制度在中国历史上的本来面目，从而有利于当下的立法者对之进行改造，以取其精华、弃其糟粕，进而设计出适应时代发展的要求的典权制度。在作考证之前，必须先作一点说明，那就是，我认为任何制度本身都不可能是一蹴而就的。换言之，任何一种制度在其产生之初，不可能完全具备其现在所具备的所有特征。因而本文对典权的考察将从“典”字的词源出发，而不拘于其是否已完全具备了现在典所应具有的本质特征。二、“典”字的最早使

4、用与典权的萌芽（一）典字的最早使用：西周时期的“典”有学者认为《后汉书·刘虞传》：“虞所赉赏，典当胡夷”为史籍上有关典之最早记载。①[4]（P456）这种认识，是不合史实的。经考证早在西周的《格伯》中就已有“典”的记载。该铭文曰：“．．．　．．．铸，用典格伯田，迈年子子孙孙永保用。”②据此，可以认为对于典的记载至少可以追溯到西周。对于《格伯毁》中“典”的含义，有学者认为其反映的已是典权关系，也学者认为实际上那不是典，而是出租，另外也有学者认为它反映的是买卖关系。[5]（P155）我认为单从铭文的文义而言，“典”字似应作买卖解：因为绷生将三

5、十亩田“典”于柏格后，柏格可以“迈年子子孙孙永保用”。这种无期限的使用权交换应当是一种买卖关系。但是必须注意到，在西周，土地属于国有或国说王有。土地本身是不能买卖的。因而将“典”作买卖解与历史不合。同样，将“典”认为现代意义上的典亦是不合史实的，因为现代意义上的典乃活卖，它应以土地的私有为前提。所以从历史角度看，《格伯》中的“典”应作出租解。假如《格伯》中的“典”为“租”，那么，可以认为词源意义上的“典”从其使用之始便具有用益的特色，即依“典”可以“永保用”。同时，典也是对禁止买卖土地规定的一种变通做法。即在西周土地归王有的背景下，由于不

6、能够通过买卖来进行土地的转让，但这种转让从现实角度看又是必须的，因而创造出了“典”以代替“买卖”，从而避免了对禁止买卖土地原则的违反。所以可以认为“典”的产生有迂回脱法的意味。这就是我们考证典的词源的两点启示。（二）典权的萌芽：南北朝时期的附赎回条件买卖在秦汉时期，虽然土地已经可以作为私人所有权的客体，因而土地的交换从逻辑上已经成为了可能，但史上料对这一时期中有关典卖的记载甚少。因而囿于资料缺乏，现无法对这一时期的情况作论述。到了三国两晋南北朝时期，土地的私有制在前世的基础上有了进一步发展。各王朝对于这种私有权予以了法律上的认可，并明确了

7、个人所有权的保护，因而为土地的典卖扫清了障碍。从现有史料上看，现代意义上的典权制度至少可以追溯至南北朝时期。《通典·食货·田制》引《六朝宋孝王关东风俗传》云：“帖卖者，帖荒田七年，熟田五年，钱还地还，依令听许。”据学者解释，这种帖卖（又作贴卖）是附有赎田条件的买卖。[6]（P219）因而可以认为它已经具有了现代意义的典权所要求的基本特征了。但必须注意的是，在这个时期对于这种附有回赎条件的买卖，史料上大多不用“典”称之。上文所引之例是以帖卖称之。另又有以质称之的。如《南齐书·陆澄法》载“杨州主簿顾测，以两奴就鲜质钱，鲜死，子日卓诬为卖券。”

8、这里陆鲜子将质券赖为卖券，企图不让质者回赎。所以可以说这里所讲的质是后世所称的“活卖”。又如《南史·齐宗室·坦之传》云：“．．．　．．．检家孝贫，唯有质钱帖子数百”。胡三省注《通鉴》曰“质钱帖