关于银行利用混合担保的几点思考

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2、比如几亿、几十亿的大项目，单一的担保方式可能并不能覆盖全部贷款金额，这就涉及到利用混合担保的问题。　　所谓混合担保，指对于同一债权，既有人的担保（即保证），又有物的担保（即抵押、质押）的情形。简单来说，就是人保和物保共存的状况。《》第28条第1款规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的保证以外的债权承担保证责任。从这条规定可以看出，对于同一个债权，完全可以设立两种以上的担保方式，混合担保是不受禁止的，这反映了立法对于债权保护的充分性。　　对于人保、物的担保混合在一起的担保，应该注意不同担保之间的关系和特性。在

3、混合担保的情况下，银行应该使不同担保方式之间相互协调，并利用担保法来保护自己的利益。而如何协调两者的关系，最大限度地实现债权则是一个值得研究的问题。本文试图对这个问题进行适当梳理，以对银行贷款担保方案设定有所启示。　　　　一、对物保优于人保的再认识　　《担保法》第28条规定，“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的保证以外的债权承担保证责任。”这被认为是物保优于人保的明文法律规定。“同一债权在有保证人作担保之外，如果还有抵押权、质权、留置权等物权担保方式作担保的，无论物权担保是担保主债权的全部还是部分，在主履行期

4、间届满主债权未受清偿时，都要首先实现物权担保来满足债权。如果担保物权实现的结果满足了全部债权，那么保证人也就不再承担保证责任了。如果担保物权实现的结果只满足了部分债权，那么保证人就只对担保物权未满足的那部分债权承担保证责任”。　　无论是在理论界还是在司法实践中，这种观念都得到了赞同和认可。最高人院的多数案例也是根据这个原理作出的。有学者物的担保和人保的关系为：优先性、排斥性和补充性。　　一般认为，所谓物保优于人保，来源于民法上的物权优先于债权原则。物权作为一个法律范畴，是指由法律所确认的主体对财产依法享有的支配权利。物

5、权具有债权所不具有的追及效力和优先效力。物权的优先效力包括：当物权与债权并存时，物权优于债权。因为物的担保如抵押权、质押权是一种物权，保证则属于债权，物权优先于债权，因此应该首先以抵（质）押物实现对于债权的清偿。　　有学者认为，担保法作出这样的规定，原因在于抵（质）押物是死的，抵押权人可以通过占有物，或者通过登记公示抵押的存在，而在一定程度上控制抵押物，一旦债权不能实现，可以迅速处理抵押物。而人是活的，抵押权人没有办法通过占有或登记的办法控制保证人。同时，抵押物是特定的，保证人的财产是不特定的，当然应该先针对特定的物清

6、偿债权。　　根据该条规定，如果在实现物的担保后，因为抵（质）押物的价值不足以使债权得到完全清偿，这部分的清偿责任则归于保证人。那么，债权人是否可以要求不以抵押物受偿而直接要求保证人承担保证责任呢？《担保法》第28条第二款规定，“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”有学者认为，这条规定应当理解为债权人首先以抵押物受偿，既是一种权利，又是一种责任。否则可视为债权人抛弃担保物权。最高院《关于审理纠纷案件中有关保证的若干问题的规定》第15条中亦规定：“债权人放弃抵押权的，保证人就放弃抵押权的部分

7、不再承担保证责任，但保证人同意继续承担保证责任的除外”。如果债权人绕过抵押而要求担保受偿，则视为债权人放弃抵押债权。因此，在债权人没有放弃物的担保的情况下，是不能要求由保证人来承担清偿责任的。可见债权人应首先以抵押物受偿，再向保证人求偿，否则将导致部分债权难以受偿。　　笔者认为，上述观点是值得商榷的，在人保和物的担保共存时做以上简单的论断，对保护银行等债权人的利益极为不利，导致法院的判决对银行资产的保全力度不够，实践中很多担保人也利用这种立法上的不合理之处逃脱担保责任。在出现混合担保情形时，我们应该区分以下几种情形进行

8、分析，以体现法律规定的公平性和合理性。　　（一）债务人提供的物的担保与第三人设定的一般保证共存时。所谓一般保证，指保证人和债权人在保证合同中约定，当债务人不能履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担保证责任。在一般保证中，保证人享有先诉抗辩权。所谓先诉抗辩权，指一般保证的保证人在主合同纠纷未经或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行