健全我国公司并购法律制度的思考与建议.doc

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1、健全我国公司并购法律制度的思考与建议作者：涂斌华内容摘要：在全世界范围内，公司并购逐渐或已经成为现代投资的一种主流形式，而这一复杂的市场运做行为必须置于健全的法律控制之下，才可充分发挥其积极效果。中国目前的并购已有了长足的发展，但是相关的法律法规仍不完善、不系统，甚至有些规定本身也存在许多问题和缺陷，本文在一一指出这些问题和缺陷之后，提出了自己关于健全公司并购法律制度的一些建议，希望对我国公司并购的规范发展能有所禆益关键字：公司兼并，公司收购，公司并购中图分类号：文献标识码：文章编号：公司并购指的是公司的兼并与收购的总称.公司的兼并与收购常被连

2、在一起使用，但二者实际并非同一概念，其各自的内涵、外延及其规范法律也大有不同。公司兼并是指经由转移公司所有权的形式，一个或多个公司的全部资产与责任都转移为另一公司所有，作为结果，其资产与责任都予以转让的公司不需经过清算而不复存在，而接受该公司全部资产与责任的另一公司仍然完全以该另一公司名义继续运行，这在传统的公司法关于公司合并的理论中被称为吸收合并。①而公司收购则是指一个公司经由收买另一公司的股票或股份等方式，取得该另一公司的控制权或管理权。该另一公司仍然存续而不必消灭。②显而易见，公司兼并与收购并不完全是一回事，不可同日而语，更不可混淆、混用

3、。当然，兼并与收购也经常在许多情况下被并用，例如英国反映收购与兼并规范的伦敦守则等，为求实际，但又想准确地把握并表示兼并与收购毕竟不同，本文在总体上采用了兼并与收购的简称“并购”一词，但在需要对之加以区分的时候，则具体分别使用“收购”与“兼并”的概念来加以论述。公司并购作为市场经济条件下一种优胜劣汰的机制，具有调节生产，优化资源配置，增强公司实力与竞争力、推动经济和技术发展的巨大积极作用。但同时公司并购也可能加速推动经济的集中从而形成垄断，损害社会公共利益、经济民主，甚至影响社会稳定。为有效防止公司并购可能产生的负面影响并尽可能减少公司并购中不

4、规范现象的产生，各国无不通过一系列的立法来加以调整，我国也不例外。我国现今意义上的公司并购产生于计划经济时代向市场经济时代转变的交替时期，其一产生，便蓬勃兴起，在几年或十几年的时间内，有了长足的发展。但是，由于其产生于特定的历史交替时期，特定是体制转换都还在进行中，与公司并购有关的思想准备、概念转换都还不充分，尤其是许多相关的法律规定不完善或缺省，这就使公司并购这一原本就应置于一定的严格规则之下进行运做的行为处于无序状态。其结果是，一方面，并购活动在如火如荼地进行着，而另一方由于缺乏完善的法律规范的规制，并购各方在并购中有意无意的作出许多有损社

5、会、国家、集体和相关第三人利益的违规行为。中国的公司并购在闯出了一条具有中国特色的道路的同时，存在着许多的问题。中国目前的并购，不是完全无法可依，而是部分有法可依。但在这可依的部分里，又因法律法规零散、不系统，加之规定有些本身也存在许多问题和缺陷，这主要集中在：1、法律规范之间缺乏一致性，甚至相互冲突在并购问题上，我国并没有一部统一的法令，而是令出各门，加上多年以来的主体立法的积习，即对不同性质的企业，不同所有制的企业，不同形式的企业分别作出不同的规定，以至许多规定之间不时回有冲突。例如：有关集体企业兼并是否要经过或如何经过批准这一问题上，有关

6、的规定就大不一样。1989年2月19日国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局联合发出的、“关于企业兼并的暂行办法”第三条规定：“集体所有制企业被兼并，由职工代表大会讨论通过，报政府主管部门备案。”这里的集体所有制企业是个泛义的概念，即应指任何形式的集体所有制企业。而1990年6月3日公布的中华人民共和国乡村集体所有制企业条例第15条规定：“企业分立、合并等须经原批准该企业设立的机关核准，向当地共商行政管理机关和税务机关办理变更或注销登记，并通知开户银行。”1991年9月9日公布的中华人民共和国城镇集体所有制企业条例第15条规定：“集体

7、企业的分立、合并、停产、迁移或者主要登记事项的变更，必须符合国家的有关规定，由企业提出申请，报经原审批部门批准，依法向原登记机关办理变更登记。”上述两条规定虽然把集体所有制企业具体分为乡村与城镇两类，但仍属于集体所有制企业的范围。而“备案”、“核准”、“批准”的要求却显然是相冲突的。规定本身就是制定一种行为准则和标准，而这种准则与标准对一特定行为应该是统一的，一致的，否则就会导致无法操作或者在操作上造成混乱，同时也会为一些违规行为的法律规避创造便利。2、配套法律规范不及时，存在法律空白在并购规定当中，不时会有这样的规定：“有关实施，由•另行规定

8、。”例如，1992年7月27日，国家国有资产管理局和国家体改委联合下发的《股份制试点企业国有资产管理暂行规定》中第19条规定：“将国有资产折股出售给外